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民间法与司法中的利益衡量

作　者: 吴晔
导　师: 谢晖；曲相霏
学　校: 山东大学
专　业: 法学理论
关键词: 民间法利益衡量司法过程
分类号: D90
类　型: 硕士论文
年　份: 2009年
下　载: 219次
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内容摘要

法学学科实践理性的鲜明特征,决定了其必然伴随着我国法治建设的实践而自觉地进行着研究方向的转换。从外部的价值呼唤到内部的规范研究,从法的本体论转向法的方法论,从立法中心主义到司法中心主义,构成了法学研究三个向度转向的表征。而当我们把目光从法律的外部世界回归到法律本身的内部问题,从立法中心转移到司法中心的时候,不得不予以清醒认识的是,重视法律的内部问题的研究并非等同于排除法律条文之外的整个世界,法律条文也不可能解决所有问题。实在法冲突的消解和漏洞的弥补,其本身是无力完成的,必然无法摆脱其他规范的补充作用。民间法作为一种非正式规范,其进入司法程序具有必然性。以往的民间法研究,大多集中于对其作为一种客观实存所进行的本体性的、静态的描述或思考,从法社会学、法人类学的立场来分析民间法的相关问题。但是,民间法只有在司法的动态运行中才能从静态走向实效,在与法律方法的关联中才能为社会纠纷的解决提供切实有效的方案。所以,民间法也在进行着研究面向上的转变。利益衡量作为一种特殊的法律方法,其生存空间在于规范之间的冲突进而带来的利益冲突的格局中。这一方法所面对的困境是,其主张者并没有找到行之有效的进行利益衡量的方法,也即没有找到利益衡量的具体依据。从本体的角度考察,民间法中蕴藏着进行利益衡量的资源。其所蕴藉着的w为一定范围内人们所共同信奉与遵守的社会价值观念,体现出来的社会主流价值取向,使其理所当然地成为法官进行利益衡量时必须斟酌的重要因素,而民间法具有的稳定性、相对温和性的特征使其更容易受到民众心理的认同。同时,民间法所具有的权利义务调整机制,像法律规范一样,也是一种利益的确认、分配、调整机制,这为利益衡量的展开准备了必要的前提。我国古代司法“情理入法”的传统,也为我们提供了有限的参考价值。从动态运作的视角,民间法首先对多元化的利益进行识别和分析起到了重要作用,并为精神性利益的保护提供了参考依据。其次,在不同的冲突情境下,民间法都在合适的时机进入了利益衡量的过程,使疑难案件得到妥当裁判。司法调解制度的存在为法官利益衡量的展开提供了一个良好而宽松的运作环境,有效地缓解了法官自由裁量权与司法克制态度之间的紧张关系。由于民间法自身的特点以及我国的司法体制,其在司法调解过程中更容易发挥对纠纷解决的价值与作用。民间法与利益衡量这种法律方法,也在司法调解场域中找到了合适的结合契机。法官在调解中引入民间法,可以使利益衡量的方法得到更充分的实现。当然,民间法无论是自身的固有特点,还是对司法运作的影响方面,都存在着不可避免的局限性。法官在司法过程中,应当准确地拿捏二者的尺度,使民间法真正发挥其应有的作用,最终恢复当事人利益平衡的状态。

全文目录

中文摘要  8-10
ABSTRACT  10-12
引言从本体描述到司法运用—民间法研究的自觉转向  12-16
第一章司法过程中的利益衡量  16-24
  一、利益衡量抑或价值衡量:概念界定与涵义解读  16-17
  二、法律方法:利益衡量的角色定位  17-19
  三、冲突消解:利益衡量的生存空间  19-21
  四、衡量标准:利益衡量的未解难题  21-24
第二章民间法作为利益衡量的资源  24-32
  一、民间法的基本性格与利益衡量的互契  24-27
    (一) 伦理法精神与利益衡量的运行底线  24-25
    (二) “无需法律的秩序”与利益衡量的社会认同  25-27
  二、民间法的利益机制与利益衡量展开的前提  27-29
  三、“情理入法”:中国古代司法传统与启示意义  29-32
第三章民间法作为利益衡量的方法  32-46
  一、民间法与利益的识别  32-39
    (一) 多元化的利益  32-33
    (二) 民间法作为利益识别与衡量的依据  33-36
    (三) 民间法与隐含性利益的保护  36-39
  二、不同冲突情境下的利益衡量与民间法的司法进入  39-46
    (一) 国家成文法规范之间的冲突与民间法的进入  39-41
    (二) 法律规则与法律原则的冲突及民间法的进入  41-43
    (三) 民间规则与法律规则之间的冲突及民间法的进入  43-46
第四章司法调解—民间法进入利益衡量的有效途径  46-53
  一、司法调解场域中的利益衡量  46-48
  二、司法调解与民间法优势的发挥  48-51
    (一) 司法调解:民间法更为适宜的作用领域  48-49
    (二) 民间法对司法调解的积极意义  49-51
  三、司法调解中的民间法与利益衡量  51-53
结语民间法适用于利益衡量的局限性及民间法对利益衡量的可能贡献  53-57
参考文献  57-61
致谢  61-63
攻读硕士学位期间发表的论文  63-64
学位论文评阅及答辩情况表  64

民间法与司法中的利益衡量

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