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无效法律行为制度研究
作 者: 黄忠
导 师: 李开国
学 校: 西南政法大学
专 业: 民商法学
关键词: 无效法律行为 不法合同 社会公共利益 公序良俗 利益衡量 比例原则 部分无效 相对无效
分类号: D923
类 型: 博士论文
年 份: 2009年
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内容摘要
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无效法律行为是一个日久弥新的论题,并且是一个关系私人自治之民法精神命运的重大基础理论问题。本文以无效法律行为制度为研究对象,试图通过逻辑分析、比较法分析、历史分析、法哲学分析等方法全面、系统阐释无效法律行为的概念、其与相关概念的关系、无效法律行为的原因和判定以及法律行为无效后的缓和与后果处理等问题,并为“民法典”建立科学的无效法律行为制度及法官合理判定无效法律行为提出建议。除引言和结论外,正文共九章,计四十余万言,在结构上可分为四个部分。第一部分(第一章)属于对无效法律行为概念的澄清与辨析。本文认为,摒弃无效法律行为的术语,改采无效民事行为、无效民事法律行为的做法在体系、逻辑和价值上殊值疑问,故我国民法应当恢复无效法律行为的表述。无效法律行为有广义与狭义之分,本文所关注的是狭义的无效。就狭义无效的内涵而言,两大法系存在认识角度的差异。本文综合两大法系的认识,提出无效法律行为是指不得通过国家强制来实现当事人预设法律效果的情形。考虑到无效法律行为与违法行为间的近似性,故本文又对这两个概念作了辨析。文章认为,违法行为属事实行为,无效法律行为则属法律行为。事实行为存在合法、违法的二元判断,其结论是合法、违法必居其一;但就法律行为而言,就不能只做合法与违法的简单判断,其后果将是多元的,包括了无效、可撤销、效力待定及有效。此外,本章还就法律行为的无效与法律行为的不成立、法律行为的可撤销及效力待定进行了比较,以厘定无效法律行为的外延。文章认为,在现代民法中,法律行为的不成立只能坚持设权的法效意思的不存在为判断标准,因此,法律行为的成立问题主要是一个当事人自由意志的确定问题。而法律行为的无效所针对的却是一个国家意志的贯彻与平衡问题。自立法论而言,具体法律行为的不成立是无法作一般化的规定的,而法律行为的无效问题则可以作一般性的规范。之所以有此区别是因为在私法领域,自由是无法穷尽的,而对自由的限制却必须是能够明确的(有限的)。而无效、可撤销和效力待定间的区别关键在于其损害的法益的不同:法律行为无效是因其损害了社会公共利益;而法律行为可撤销是因其侵犯了当事人的私人利益;法律行为效力待定则是因其损害了特定第三人的利益。第二部分包括第二至七章,旨在揭示无效法律行为的原因,并提出无效法律行为的具体判定思路。文章首先就无效法律行为(合同)制度展开了比较法的考察。在大陆法系的研究上,文章选取德、日两国为例进行研究,指出在德、日两国对于无效法律行为的判定都自觉地在运用利益衡量的方法。并且,新近的日本民法学说还将违法问题统摄于违反公序良俗的判断中。这一转变对于克服违法即无效的机械认识,授权法官依个案的具体情形作不同处理提供了条件,值得借鉴。在就普通法的考察上,文章所针对的乃是不法合同(交易)。在普通法上,当合同被认定为不法时就会出现两个后果:不得强制和不予干预。但因严格适用一般原则会导致过于严厉的后果,故在实践中又出现了一系列的针对不得强制、不予干预之一般原则的例外情形。然而,由于社会的变迁,对于不法合同的传统处理规则出现了不合目的性,并造成了显失公平和个案间的不一致等不利后果,因此,在普通法上主张改革的声音渐起。文章通过对1970年新西兰的《不法合同法》以及南澳大利亚、加拿大不列颠哥伦比亚、加拿大安大略、英国和新加坡等国和地区的法律改革委员会的相关法律报告的考察指出,在处理不法合同的问题上,普通法同样倾向于授予法官以自由裁量权,并且此点也已为英美国家的许多法院所践行。此外,文章还就美国《第二次合同法重述》中的违反公共政策的合同的效力论作了展开,其结论与上述比较法的考察相似。接着,文章回到我国现行民事立法,围绕《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定逐项检讨现行法就无效法律行为规定的不合理性。文章指出《民法通则》和《合同法》上的列举式规定,似乎让我们在对无效法律行为(合同)的认定上更为具体了,但现行法的这一“作用”实际上却是虚幻,甚至有害的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通,损害国家利益”,抑或是“以合法行为掩盖非法目的”,其法律行为之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式,而应是其违反了社会公共利益的实质。而单纯的违法或不合法定形式本身也不会必然导致无效。因此,现行法舍本求末,将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解,“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化,但于司法实践却无实益。文章直言,“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的,因此立法对此进行列举无疑会陷入被动,并且也根本无法真正触及无效法律行为的本质,从而为无效法律行为的判定提供可行思路。所以,我们必须从热衷于列举违反社会公共利益(包括违法)的具体方式,以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来,重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。随后,文章即从立法论角度论证无效法律行为的基本原理。文章认为,导致法律行为无效的基本理由只能是基于对公共利益的维护。如果法律行为侵犯了纯粹的私人利益则其后果可能是效力待定或者是可撤销,而非无效。本文所谓的公共利益的渊源包含两个方面:一是法律;二是公序良俗,这是非法律化的“强制规范”。其中,前者可视为是国家利益的反映,具有相对客观性;后者可视为是社会利益的体现,具有较大的主观性。由于社会公共利益概念本身的不确定性,而通过类型化的方法将其予以具体化办存在诸多问题,因此价值补充的方法就在所难免。文章经由法、德、日等国的比较法考察也表明,基于宪法框架去确定公共利益的含义至少在理论构成上应是可行的。在法律行为无效的判定上,确定社会公共利益本身是一回事,而基于社会公共利益去判定法律行为的无效则又是另一回事。考虑到公共利益本身的确定问题更多地是一个公法(政治)问题,因此作为私法研究来说,本文更加关注后一问题。在基于社会公共利益而判定法律行为无效的过程中,文章引入了利益衡量的思路。文章还提出,应通过比例原则来指导法律行为无效判定中的利益衡量。详言之,就是要求法官在无效法律行为的判断中必须对以下因素予以考虑:法律行为本身的恶劣性;法律行为与社会公共利益的关联性;社会公共利益的重要性;法律行为无效的必要性;法律行为无效的有效性;法律行为无效的均衡性。由于无效法律行为的判定必然要涉及价值判断的问题,因此本文的阐释仍然是原则性的,或者说本文所能做的只能是通过阐释理论的指引来剔除不必要的裁量,并且寻求有效的控制机制,最大限度地让“法律终止的地方”就是“个案正义开始”的时候。基于最大限度地维护“私人自治”的认识,文章第三部分(第八章)专门论及了无效法律行为的缓和问题。文章指出,之所以要在法律行为被判定为无效后仍对其予以缓和,其首要目的在于维持私人自治的民法精神。此外,无效制度的不合目的性、偏执性、无效率性以及基本权利的底线捍卫也都共同证立了对无效法律行为予以缓和的正当性。实际上,考察法律行为制度的沿革,我们不难发现,法律行为、无效法律行为以及无效法律行为的缓和制度总是作为共时性的制度存在于绵延不断的私法发展史上的。而在自由之思想、自由之行动尚未成风,不当干预仍然存在的国情下,我们就更有必要去充分发展出一套无效法律行为的缓和技术,以扣除国情因素在对无效法律行为的判定上所产生的不当。基于此,文章随后就逐一对法律行为部分无效的缓和规则、无效法律行为之转换规则、法律行为的相对无效、法律行为的有效推定、法律行为的合法(有效)解释等具体缓和技术展开阐释,以为最大限度地维护法律行为的效力提供技术支撑。第四部分(第九章)主要是就无效法律行为所引发的私法后果的评析。文章围绕《民法通则》第61条的规定,重点从返还财产、损害赔偿及没收(追缴)财产三方面展开。在返还财产问题上,论文就狭义无效(存在不法原因)时是否应准予返还、返还原物的请求权基础、返还财产的范围、返还费用的负担、折价补偿、返还中的风险负担以及不能请求返还时标的物的归属等问题作了详实阐释。在损害赔偿问题上,文章认为,应将当事人在法律行为无效后的赔偿责任定性为信赖责任,并对信赖责任的判断、构成和赔偿范围作了剖析。在没收财产问题上,文章指出,没收财产罚的规定,虽秉承了社会主义国家民事立法的共同做法,且对缓解不法原因给付的逻辑困境,打击和预防不法有一定作用,但究其实质却与处罚法定原则相冲突,将损害当事人及其债权人的利益,同时也与人民法院在民事诉讼中的定位相乖违,在根本上背离了民法的私法本质,并且容易导致对违法行为的反激励后果,故应将其从民事立法中予以除去。通过前述分析,本文在最后为我国“民法典”上的无效法律行为制度提出了系统的立法建议。除此之外,本文还力图在以下六个方面对现有理论予以推进:第一,准确阐发法律行为无效的概念,澄清无效法律行为的术语,系统梳理法律行为无效、不成立、可撤销、效力待定等概念各自的含义及彼此的关系。第二,全面考察比较法上就此问题的做法,归纳比较法上就此问题的基本经验,以为我国的立法和司法提供参照,这其中对英美法的评介为国内所少见,具有相当的价值。第三,深刻检讨我国现行法上就无效法律行为和无效合同之规范的问题所在,直言现行法的详细列举式规定对于无效法律行为的判定并无实益,提出我们应将立法和研究的重心集中到损害社会公共利益的一元无效论上来。第四,基于一元的无效原因论,依据比例原则,对于法律行为无效判定中的利益衡量基准进行了比较细致的归纳,具有相当的实践意义。第五,就法律行为无效后的缓和原因及具体技术展开论证和分析,提出我们不仅应在无效法律行为的判断中要慎重行事,而且即便是在法律行为被判定为无效之后,也应对其予以缓和,以期能最大限度地维护私人自治。第六,如实指出现行法就无效法律行为后果的规定在价值上的不合理性、在体系上的矛盾性,并提出了改进意见。当然,限于个人能力、精力和研究经费的原因,本文在就无效法律行为的实证研究方面未予全面展开,一些调研分析都仍在进行之中;并且本文也主要集中在对无效法律行为的基本原理、基本制度的阐释上,而就具体的法律行为,特别是婚姻、收养等身份行为的无效问题涉及不多。这些遗憾都有待笔者在以后的研究中予以弥补和加强。
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全文目录
中文摘要 4-8
ABSTRACT 8-23
引言 23-40
一、问题的缘起及研究意义 23-25
二、无效法律行为的本土问题暨文献综述 25-34
三、本文的研究方法 34-37
四、本文的框架及创新点 37-38
五、值得进一步完善的地方 38
六、三点说明 38-40
第一章 无效法律行为概念论 40-89
第一节 无效法律行为的术语辨析 40-49
一、无效法律行为与无效民事行为 40-44
二、无效法律行为与无效民事法律行为 44-46
三、无效法律行为与违法行为 46-49
第二节 无效法律行为的范围厘定 49-50
第三节 无效法律行为的含义澄清 50-55
一、大陆法系的理解 50-51
二、英美法系的认识 51-53
三、我国学者的观点 53-54
四、本文的观点 54-55
第四节 无效法律行为与相关概念的比较 55-88
一、法律行为的无效与法律行为的不成立 55-68
二、法律行为的无效与法律行为的可撤销 68-81
三、法律行为的无效与法律行为的效力待定 81-88
第五节 本章小结 88-89
第二章 大陆法系的无效法律行为制度 89-107
第一节 德国法上的无效法律行为论 89-96
一、违反法律的法律行为 89-93
二、有悖善良风俗的法律行为 93-96
第二节 日本法上的无效法律行为论 96-106
一、法规层次说 97-98
二、综合判断说 98-100
三、履行阶段论 100-101
四、经济公序说 101-103
五、基本权保护义务说 103-106
第三节 本章小结 106-107
第三章 普通法系的不法(无效)合同制度 107-146
第一节 普通法就不法合同的传统态度 107-111
一、普通法上的一般原则 107-108
二、一般原则的例外情形 108-111
第二节 对传统态度的反思 111-114
第三节 成文法的改革 114-119
一、《不法合同法》的主要内容 114-118
二、《不法合同法》的实施状况 118-119
第四节 英联邦诸国(地区)法律改革委员会的改革 119-129
一、南澳大利亚法律改革委员会的改革 119-120
二、加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会的改革 120-124
三、加拿大安大略法律改革委员会的改革 124-125
四、英国法律改革委员会的改革 125-128
五、新加坡法律改革委员会的改革 128-129
第五节 美国《第二次合同法重述》上违反公共政策合同的效力论 129-142
一、违反公共政策合同的性质 129-131
二、违反公共政策合同之强制力的判断规则 131-137
三、违反公共政策之典型合同的强制执行力判定 137-142
第六节 通过司法的改革 142-145
第七节 本章小结 145-146
第四章 我国现行法上的无效法律行为类型之检讨 146-217
第一节 一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的法律行为 147-150
第二节 恶意串通损害第三人利益的法律行为 150-167
一、恶意串通含义的莫衷一是 151-152
二、恶意串通与通谋虚伪表示 152-155
三、恶意串通与一物二卖 155-159
四、代理、代表行为中的恶意串通问题 159-160
五、恶意串通与逃避税收 160-162
六、恶意串通与诈害行为 162-164
七、担保法上的恶意串通问题 164-166
八、恶意串通与无权处分 166
九、小结 166-167
第三节 以合法形式掩盖非法目的的法律行为 167-185
一、《合同法》第52条第3项的核心问题 167-168
二、"非法目的"中"法"的含义之辨析 168-171
三、《合同法》第52条第3项与动机不当(不法)问题 171-179
四、《合同法》第52条第3项与法律规避问题 179-185
第四节 不合法定形式的法律行为 185-189
一、法定形式的目的 186-187
二、不合法定形式之法律行为的效力问题 187-189
第五节 违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为 189-215
一、违法法律、行政法规的强制性规定的法律行为之类型 189-194
二、违反的对象之澄清 194-205
三、过犹不及:强行规范的位阶限制之困境 205-211
四、万法归一:一元化的法律行为无效论 211-215
第六节 本章小结 215-217
第五章 无效法律行为原理论 217-253
第一节 为什么会无效——无效法律行为的一般原理 218-249
一、公共利益对法律行为效力的控制 218-231
二、私人利益对法律行为效力的影响 231-233
三、公序良俗对法律行为效力的控制 233-239
四、现行法律对法律行为效力的影响 239-243
五、履行不能对法律行为效力的影响 243-247
六、小结 247-249
第二节 无效法律行为判定的一元论 249-251
第三节 无效法律行为与分配正义 251-253
第六章 无效法律行为论中的社会公共利益 253-269
第一节 法国法上的认识 253-256
第二节 德国法上的认识 256-257
第三节 日本法上的认识 257-261
一、公序良俗的类型化阶段 257-259
二、大村敦志的"经济公序论" 259
三、山本敬三的"基本权保护请求权论" 259-260
四、小结 260-261
第四节 英美法上的认识 261-263
一、英美法上的两种不法类型 261-262
二、英美法上的公共政策之类型 262-263
三、小结 263
第五节 我国民法学说上的见解 263-266
第六节 本章小结 266-269
第七章 无效法律行为判定中的利益衡量论 269-294
第一节 为什么要利益衡量 270-272
第二节 确保利益衡量结果之公正性的途径 272-273
第三节 依据比例原则的利益衡量论 273-277
一、比例原则之一般 274-276
二、依据比例原则的无效法律行为之判定 276-277
第四节 无效法律行为判定中的利益衡量之展开 277-292
一、法律行为本身的恶劣性 277-279
二、法律行为与社会公共利益的关联性 279-281
三、社会公共利益的重要性 281-284
四、法律行为无效的必要性 284-287
五、法律行为无效的有效性 287-288
六、法律行为无效的均衡性 288-290
七、个案检讨 290-292
第五节 本章小结 292-294
第八章 无效法律行为缓和论 294-341
第一节 为什么要缓和——无效法律行为缓和的一般原理 294-305
一、私人自治之基本精神的需要 295-296
二、无效制度的不合目的性 296-297
三、无效制度的偏执性 297-299
四、无效制度的无效率性 299-300
五、基本权利的底线捍卫 300-301
六、无效法律行为缓和制度的历史经验 301-302
七、无效法律行为缓和制度的现实需求 302-303
八、若要缓和,何必无效? 303-304
九、小结 304-305
第二节 法律行为之部分无效规则 305-317
一、部分无效规则的适用条件 306-308
二、部分无效与全部无效的原则与例外 308-310
三、部分有效的理论构成 310-312
四、无效部分的更改 312-316
五、小结 316-317
第三节 无效法律行为之转换规则 317-322
一、无效法律行为转换的类型归纳 317-319
二、无效法律行为转换的适用条件 319-322
三、小结 322
第四节 法律行为的相对无效问题 322-334
一、法国的效力程度说及评析 323-326
二、德国的效力范围说及评析 326-332
三、作为解释性概念的相对无效 332-334
第五节 其他缓和技术 334-340
一、法律行为的有效推定 335-338
二、法律行为的合法(有效)解释 338-340
第六节 本章小结 340-341
第九章 无效法律行为后果论 341-415
第一节 法律行为无效后的返还财产诸问题 342-394
一、是否应准予返还财产 342-370
二、返还财产(原物)的请求权基础 370-378
三、返还财产的范围 378-380
四、返还费用的负担问题 380-382
五、返还财产的特殊方式——折价补偿 382-388
六、返还中的风险负担问题 388-392
七、不能请求返还时标的物的归属问题 392-394
第二节 法律行为无效时当事人的损害赔偿责任 394-402
一、责任的性质 394-396
二、责任的构成 396-398
三、责任的范围 398-402
第三节 没收财产罚在民法上的去留论 402-411
第四节 法律行为无效后的其他后果 411-414
第五节 本章小结 414-415
结论 415-419
一、悖论的调和模式 415-416
二、从立法到司法的正义之途 416-417
三、我国"民法典"上无效法律行为制度的应然之路 417-419
致谢 419-420
参考文献 420-444
攻读学位期间的研究成果 444
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