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公序良俗原则的理性化

作　者: 刘付刚
导　师: 谭启平
学　校: 西南政法大学
专　业: 民商法学
关键词: 公序良俗原则理性化价值共识具体制度物权法合同效力私法自治和规则逻辑操作基本理念
分类号: D913
类　型: 硕士论文
年　份: 2004年
下　载: 519次
引　用: 6次
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内容摘要

民法的基本原则是具有核心的地位，发挥着统领民法体系的最基本的指导思想，对民事立法及民事法律的适用都具有重大的意义，因此，我们无论对其进行何种程度清晰的阐述和详尽的解读都是非常必要的，也是我们的民法学者应该重视、应该作到的。然而，相反，我将大部分的精力倾注在民法具体制度的构建与设计上，而忽视或者无视体现具体制度背后所应该坚持和发展的基本理念、基本思想的基本原则，这种错位直接的后果就是：在形式上导致民法的基本理念与民法具体制度的脱节；在实质上则表现为直接用于法律逻辑推理的民法具体制度的设计由于缺乏民法基本理念滋养而远远滞后于社会生活、脱离社会现实，不仅没有能够产生推动和促进社会发展的作用，反而成了社会进步的障碍。这其中，公序良俗原则是一个最为典型的代表，它是一个人尽皆知而却又无人能够清晰阐述的问题，学者们在论述中或是视而不见，或是一笔带过，或是循环界定而不进行有针对性的详尽的解读。如果说公序良俗原则仅仅是提供给学者们消遣的“游戏工具”，我们这样对待尚可理解，但恰恰相反，公序良俗原则是民事法律体系中最重要的原则，它不仅涉及个人之间的关系，更涉及个人与社会的矛盾，涉及公法对私法的干预，涉及不同价值之间的平衡，它更直接决定公法对私法的干预程度，决定私法自治的坚守与放弃，进而决定民法的生死存亡。因此，相对于其它原则来说，对其的漠视就具有更大的危险性，就是更大的不负责任。作为民法基本原则的公序良俗原则，它虽然无法提供直接的逻辑操作的指南，但它的确是逻辑操作与人们共识的价值之间的桥梁，是“规则与价值观念的汇合点”。基于此种认识，笔者拟从两个方面对其进行阐述：其一、在理论上明确其与人们的共识价值之间的联系；其二、明确其在具体的法律运行过程中的作用和逻辑化、具体化的造法功能。本文的结构如下：上篇：公序良俗原则理性化之一——寻求价值共识。本篇探讨公序良俗原则与人们的价值共识之间的联系及现今社会中人们的共识价值。其主要内容由两个部分构成：第一部分：公序良俗原则的传统理论。公序良俗原则的传统含义是我们研究公序良俗原则的基础，公序良俗原则的现行立法为我们提供了实证的视角，公序良俗原则的发展演变则为我们指出了未来的可能脉络。本部分主要探讨公序良俗原则的内涵、现行立法及公序良俗原则的发展演变过程，笔者以为，事实证明，公序良俗原则本身是一个不能抽象界定的范畴，即使勉强界定也不可能给我们提供更多的信息，因此，笔者希望能够另辟蹊径，从手段和功能的角度对其进行分析与探讨。第二部分:公序良俗原则的重构。对公序良俗原则的重构是从功能的角度出发的，传统观念一般认为，公序良俗原则最主要的功能是造法的功能，但笔者以为，这种功能仅仅是其表面的功能，其本质的功能应该的千预私法自治，因为公序良俗原则的兴起正是源于国家干预的持续深入，它本身是私法社会化、私法公法化的表现，是公法干预私法的工具。本部分，主要探讨了我国的社会背景及其所需要的社会秩序以及我们在目前的社会背景下所能够达到的价值共识，并在此基础上得出公法介入私法的理想的突入点和平衡点，即公序良俗原则所应该具有的主要功能:维护自由竞争的秩序和提供基本的人权保护。这样，我们就从功能的角度认识了公序良俗原则。下篇:公序良俗原则理性化之二—完善制度架构。公序良俗原则在民法中的应用离不开具体的制度和规则，而具体制度和规则也不能脱离原则的思想和精髓而独立存在。这就要求制度和规则依据原则而架构，要求今天的制度和规则必须体现公序良俗原则的死亡和再生的过程。由于，近代市民社会存在的法律秩序主要可分为两类，财产秩序和人格秩序，而公序良俗原则的理念在其中都有体现。因此，本篇也分为两个部分进行探讨: 第一部分:公序良俗原则与财产秩序法.规制财产秩序的法律主要可分为债法(主要是合同法)和物法(主要是物权法)，由此，本部分分两步亦退。其一、公序良俗原则与合同法:在民法中的最主要的应用是在法律行为领域，而法律行为在市场经济下最主要的表现就是合同行为，因此，笔者探讨的立足点就是其在合同领域的应用，更具体地说就是在合同效力判定中的应用。笔者以为:合同无效制度是从国家管制的角度判定行为的社会价值而否认合同效力的制度，是国家公法对私法的介入，合同无效的标准应该是现代意义上的公序良俗原则，其它的任何理由都不应该成为否认合同效力的依据。其二、公序良俗原则与物权法:笔者以为，物权法主要涉及经济公序，由于社会的发展，人们对物的认识和利用的手段的扩展以及物对于州门的价值的变化，物权的价值化趋势日益明显，作为经济公序重要的物权法定主义也日趋软化和灵活化。于是，物权法中的自由与强制成为一个必须深入研究的问题，这导致物权法中公序良俗原则内涵的变迁。第二部分:公序良俗原则与人格秩序法在人格秩序法中，公序良俗的作用似乎体现得更为明显，自为，有关人格秩序的法律规范大都是不允许私

全文目录

引言  8-12
上篇公序良俗原则理性化之一寻求价值共识  12-34
  一、公序良俗原则的传统理论  12-18
    (一) 公序良俗原则的含义  12-15
    (二) 公序良俗原则的发展演变  15-16
    (三) 传统研究的缺陷与不足  16-18
  二、公序良俗原则的重构  18-34
    (一) 社会背景分析  21-24
    (二) 我们所能够达到的价值共识  24-28
    (三) 我们需求的秩序  28-32
    (四) 新型的公私法关系  32-34
下篇公序良俗原则的理性化之二潜入制度建构  34-52
  一、公序良俗原则与财产秩序法  35-50
    (一) 公序良俗原则与合同法  35-47
    (二) 公序良俗原则与物权法  47-50
  二、公序良俗原则与人格秩序法  50-52
余论: 重申主题  52-58

公序良俗原则的理性化

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