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司法能动主义的法理分析

作　者: 孙莉
导　师: 夏锦文
学　校: 南京师范大学
专　业: 法学理论
关键词: 司法能动主义实用主义自由裁量法官造法
分类号: D926
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

司法能动主义主要包含了三方面的含义,即,司法审查意义上、实用主义进路下以及混合意义上的司法能动主义。直接反对司法形式主义与极端理性主义的法律实用主义,代表了一种积极的和能动的法律改良思想,与司法能动主义在本质上是一致的。实用主义进路下的司法能动主义在实践中主要表现为承认司法活动的外部社会目标、明确法官造法的正当性、更少强调必须遵从先例、较大的法官自由裁量权以及强调司法的回应型。司法能动主义的出现,在法哲学层面上主要是法治理论深化的结果：传统法治理念理想化地要求法官只能依据现有的原则或法律断案而不得受其它因素影响,后现代法治观解放了形式主义法治思想,使法官进行法律判断、形成法律决定的过程得到重新诠释。在法学方法论层面,司法能主义解决了形式法律与逻辑推理之困境。在社会现实层面,司法能动主义反映了司法权与政治相融合的趋势,是应社会观念的变迁倾向和国家范式的转换需要而生。司法能动主义的正当性是相对的,能动之限度的把握是问题关键。在规范法官自由裁量权问题上,应当把裁量结果的客观性作为根本约束以及将理性因素作为自由裁量的优先考量因素。在法官造法的限度上,适用的情形和适用的原则是法官主要把握的两个方面。此外,程序正义是司法的最后防线,在“形式法庭”与“实质法庭”之间,还应当把发挥能动作用的主要场域限定于“实质法庭”阶段。在某种程度上,司法能动主义既是现实所需,又是社会和法治发展到一定阶段的产物,我国现阶段将能动司法作为司法改革的突破口符合法治发展的一般规律。但是,司法能动主义的确是个危险的理论,我国的现实土壤仍然缺乏保证其健康生长的许多有机成分。

全文目录

摘要  3-4
Abstract  4-7
引言:司法能动主义的基本界定  7-10
第一章司法能动主义的内涵与实践形态  10-19
  一、实用主义进路的司法能动主义之意蕴  10-12
    (一) 法律实用主义的理论背景  10-11
    (二) 司法能动主义与实用主义的契合  11-12
  二、司法能动主义的实践形态  12-19
    (一) 承认司法活动的外部社会目标  12-13
    (二) 明确法官造法的正当性  13-14
    (三) 更少强调必须遵从先例  14-15
    (四) 强调司法的政治功能  15-16
    (五) 较大的法官自由裁量权  16
    (六) 更为广泛的视域  16-17
    (七) 强调司法的回应型  17-19
第二章司法能动主义出现的缘由  19-30
  一、法哲学层面的缘由:法治理论之深化  19-23
    (一) 传统及现代法治理论概述  19-20
    (二) 西方法治理论的后现代转向  20-22
    (三) 后现代理论对司法的影响  22-23
  二、法律方法和技术层面的缘由  23-26
    (一) 立法之天然局限的克服  23-24
    (二) 司法三段论的重新认识  24-26
  三、社会现实层面的缘由  26-30
    (一) 司法权与政治的融合  26-27
    (二) 社会的变迁  27-30
第三章司法能动主义的界限  30-38
  一、规范自由裁量  30-32
    (一) 明确考量的范围  30-31
    (二) 确定裁量的标准  31-32
  二、限制法官造法  32-35
    (一) 适用的情形  32
    (二) 遵循的原则  32-35
  三、严守程序正义的底线  35-36
  四、设定司法能动的场域  36-38
结语:中国践行能动司法的反思与构想  38-41
参考文献  41-45
后记  45

司法能动主义的法理分析

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