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漏洞补充与民间规范关联性问题研究

作　者: 贾焕银
导　师: 谢晖
学　校: 山东大学
专　业: 法学理论
关键词: 漏洞补充 民间规范 和谐司法 规范建构
分类号: D90
类　型: 博士论文
年　份: 2008年
下　载: 288次
引　用: 5次
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内容摘要


本文主要运用法社会学——规范实证的复合分析方法,以和谐司法主义为分析背景,以具体的漏洞补充方法为轴心,较为细致地分析了漏洞补充与民间规范关联性问题。漏洞补充与民间规范关联性研究的出路是真正地走向漏洞补充的法社会学分析和民间法实证的规范分析,并使二者密切结合起来。在这种双向互换的分析架构中,规范实证分析居于主导地位,即使就漏洞补充过程及具体方法的法社会学分析而言,也是一种规范分析框架中的法社会学分析。论文的基本结构分为导入——总述——分述三个部分。这一结构是围绕漏洞补充本质及在其基础上产生的具体补充方法建构形成的。漏洞补充本质上是一个具体规范的建构过程。从功能主义的视角来看,法律漏洞乃是法律的实然的社会功能严重不合于应然的规范功能达到一定程度的状态。民间法是一个诠释性概念,具有社会自规范化和法律社会化的双重属性。本文主要研究了漏洞补充与民间规范关联性的三个重要方面:一是在分析功能主义视角下法律漏洞概念的认定问题和漏洞补充事实和价值两大路径取向基础上,论证了民间规范作为重要漏洞补充因素的合理性;二是对漏洞补充与民间规范关联性的框架性分析。二者之间的关联性应在一个复合的分析性框架中进行:一个是外部的、社会性的法律性与法律相结合的分析框架,另一个是内部的、规范性的在法律的形式推理和实质推理中形式性依据与实质性依据紧密结合的分析框架。三是法律方法总是因民族、文化的差异,随社会历史的变迁而流变,各种具体的漏洞补充方法总具有不同向度的民间法性。上述三个方面,特别是第二、三个方面共同构成了论文分述具体漏洞补充方法与民间规范关联性的理论基础。论文(从第四章至第六章)详细地分析了类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律拟制等具体漏洞补充方法的基本理论问题、民间法性和在各种具体漏洞补充方法中以各种类型的民间规范填补法律漏洞的法社会学——规范实证的复合分析过程。更为重要的是,以上述复合的分析框架为指导,在判例阅读基础上,本文力图建构出这一过程具体的、真实的面向来。具体漏洞补充方法的民间法性这一观点,特别是在第四章关于类推方法的部分中得到了较为详细地分析。本文之研究是因应和谐司法主义时代发展要求的产物,不仅是对漏洞补充与民间规范关联性,甚至是对法律方法与民间规范关联性问题进行系统、全面和深入研究的初步尝试。这一尝试期能开启规范与方法谐合研究之路并助益于当下和谐社会视域中民间规范司法运用之实践。

全文目录


内容提要  8-10
ABSTRACT  10-12
导论 走向和谐裁判主义  12-29
  一、研究的缘起:和谐司法的三重奏  12-17
  二、规范与方法谐合:法律方法与民间规范关联性研究  17-20
  三、现状分析与出路:走向法社会学──规范实证分析  20-24
  四、研究的思路、基本结构与观点  24-29
第一章 法律有无漏洞的争议评析和有效法律漏洞的认定  29-62
  一、关于法律有无漏洞的争议评析  29-53
  二、法律漏洞与法律缺陷:有效法律漏洞的认定  53-62
第二章 规范建构框架中漏洞补充的路径取向与民间规范  62-82
  一、法律规范建构的二重性:事实与价值  62-64
  二、漏洞补充的生活事实取向  64-68
  三、漏洞补充的价值取向  68-73
  四、作为事实与价值考量基点的民间规范  73-75
  五、民间规范作为漏洞补充的因素的合理性  75-82
第三章 漏洞补充中的民间法:一个框架性的分析  82-105
  一、作为法律中法律性的民间规范  84-94
  二、游走于法律内部与外部之间的司法  94-99
  三、软化形式、硬化实质:个案取向的疑难论思维中的和谐司法  99-105
第四章 类推适用与民间规范关联性  105-159
  一、推类方法:类推适用的本土资源论  106-126
  二、类比推理之基本理论问题  126-142
  三、例析在类推适用中以民间规范弥补法律漏洞问题  142-157
  四、类比推理的局限性  157-159
第五章 目的性限缩(扩张)与民间规范关联性  159-190
  一、作为制定法规范延展方式的目的阐释  159-162
  二、法的目的、立法目的和规范目的  162-180
  三、目的阐释的基本问题:前提条件、逻辑结构和类型分析  180-183
  四、例析在目的性限缩(扩张)中以民间规范弥补法律漏洞问题  183-190
第六章 法律拟制与民间规范关联性  190-213
  一、法律拟制的概念及其价值  190-194
  二、法律拟制与类推适用、推定和注意规定之比较  194-202
  三、法律拟制的形成机制与民间规范  202-209
  四、例析在法律拟制中以民间规范弥补法律漏洞问题  209-213
结语 反思性的展望  213-221
参考文献  221-232
附录 法律方法与民间规范:一个意义的追问  232-242
后记  242-245
攻读博士学位期间发表的主要学术论文  245-246
学位论文评阅及答辩情况表  246

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