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论中国商事调解制度之构建

作　者: 穆子砺
导　师: 沈四宝
学　校: 对外经济贸易大学
专　业: 国际法
关键词: 中国商事调解制度构建
分类号: D923.99
类　型: 博士论文
年　份: 2006年
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内容摘要

本论文主要研究中国商事调解制度之构建问题。商事调解属于争议解决的一种重要方式。然而,目前在中国,关于争议解决领域方面,研究仲裁的多,研究调解的少,而研究商事调解的就更少,这不能不说是个缺憾。“调解”一词,可算做当今世界使用最多的词汇之一。在人类社会产生以前,自然界按照自然法则自发地调节、演化、发展。在人类社会出现后,产生了人与自然、人与人之间的冲突和矛盾。人类为了生存和发展,也就有了自觉的调解、协调活动。今日的人类所面临着这么几对相互关联的重大课题:利益与价值,现实与未来,冲突与和解。随着经济全球化的不断深入,中国的入世以及中国国内不同的利益关系、分配形式、不同群体、不同行业、不同地域以及人的身份经常发生变化等等因素,使得今天我们面临的矛盾空前增多,这当中有大量属于商事纠纷。有矛盾,就会有解决矛盾的办法,一把钥匙开一把锁。商事调解正是在人类经贸活动的过程中应运而生,商事调解在今天需要大力发展,需要认真研究。商事调解,在有些国家已形成法律制度,而在中国尚不能说已经形成法律制度,只能说有了法律体系或框架。在当前形势下,面对大量的国内外商事纠纷,我们仍停留在“有章可循,无法可依”的状态是不正常的。建立商事调解的法律制度具有必要性和紧迫性,也具备可行性。笔者正是基于这样的认识,提出关于建立商事调解的法律制度的构想。本文从商事调解的基本特征研究出发,通过各个角度、侧面对商事调解的特征进行全面、清晰的梳理:横向上,将商事调解与一般调解、商事调解与其他调解的关系进行比较;通过商事调解与仲裁、诉讼的关系进行比较、分析;纵向上,阐述了中国调解的思想渊源和制度渊源,调解的理念,从古到今,历久弥新;提出了“和为贵”思想在今天仍具有现实意义的观点;通过对商事调解程序和调解方式的阐述,展示了商事调解的发展状况,体现了其在经济社会发展中的重要作用;通过分析目前关于商事调解的法律现有规定,得出如下结论,即:在目前中国只能说有了法律体系或框架,尚不能说已经形成法律制度。为此,笔者提出关于建立商事调解的法律制度的构想。而欲达此目的,须进行调解立法。笔者探讨了几种调解立法的模式并勾画了一幅立法蓝图,即《中华人民共和国民商事调解法(草案)》。国之无法如人之无骨,愿中国的商事调解法律制度早日构建起来,愿中国的商事调解事业做大做强。文章共分十个部分,分述如下:

全文目录

导论  20-27
  一、本文选题的背景与来源  20-23
  二、本文研究之目的与意义  23-24
  三、本文的研究范围和体例安排  24
  四、本文研究的基本思路和基本方法  24-25
  五、本文的创新之处  25-27
第一部分理论篇——商事调解概论  27-59
  第一章商事调解的主要特征  27-40
    第一节调解的特征  27-29
      一、调解的概念  27-28
      二、调解的特征  28
      三、调解的作用  28-29
    第二节调解的种类  29-31
      一、从调解的性质划分  29
      二、从调解是否具有独立性来划分  29-30
      三、从调解的方式上划分  30-31
    第三节商事调解的主要特征  31-32
      一、商事调解的基本含义  31
      二、商事调解与ADR  31-32
    第四节商事调解与诉讼、仲裁之比较  32-37
      一、商事调解与商事诉讼的比较  32-34
      二、商事调解与仲裁的比较  34-37
    第五节商会商事调解与其他商事调解之异同  37-40
      一、商会商事调解与诉讼调解、仲裁调解的共同点  37-38
      二、商会商事调解与诉讼调解、仲裁调解的不同点  38-40
  第二章中国调解制度的历史文化沿革  40-49
    第一节古代先贤有关调解与和谐的论述  40-41
      一、孔子及其儒家思想  40
      二、老子及其《道德经》  40-41
      三、其他先贤的有关论述  41
    第二节中国调解制度的沿革  41-44
      一、中国调解制度的沿革脉络  41-43
      二、中国古代调解制度的特点  43
      三、中国古代调解制度的局限性  43-44
    第三节人民调解制度  44-46
      一、人民调解制度的起源  44-45
      二、人民调解制度的发展  45-46
    第四节 “和为贵”思想的现实意义  46-49
      一、“和为贵”的思想是人类的一种理想追求  46-47
      二、“和为贵”的思想是社会和谐的体现  47
      三、“和为贵”的思想是解决矛盾和冲突的前提  47-49
  第三章商事调解当事人  49-57
    第一节商事调解当事人的概念与特征  49-50
      一、商事调解当事人的概念  49
      二、商事调解当事人的特征  49-50
    第二节商事调解当事人的调解法律观念  50-51
      一、调解法律观念的涵义  50
      二、当事人的授权  50
      三、当事人的调解心理  50-51
    第三节商事调解当事人的种类  51-54
      一、从当事人在不同程序中划分  51-52
      二、当事人本身的性质划分  52-54
    第四节商事调解当事人的权利和义务  54-55
      一、商事调解当事人的权利  54
      二、商事调解当事人的义务  54-55
    第五节发掘潜在的当事人  55-57
      一、何谓潜在的当事人  56
      二、积极拓展调解市场  56-57
  本部分小结  57-59
第二部分实务篇——中国商事调解机构——商会调解机构、仲裁机构与法院  59-133
  第四章中国国际商会调解机构  59-81
    第一节中国国际商会商事调解概述  59-66
      一、民间性和广泛性  60-61
      二、独立性和专业性  61-62
      三、自愿性和协商性  62-64
      四、灵活性和简便性  64-65
      五、民商性和保密性  65-66
      六、向诉讼和仲裁的可转化性  66
    第二节中国国际商会调解的适用范围  66-68
      一、纠纷的适用范围  66-67
      二、主体的适用范围  67-68
    第三节商事调解的基本原则  68-69
      一、当事人意思自治原则  68
      二、独立公正原则  68
      三、查明事实、分清是非原则  68
      四、公平合理原则  68-69
      五、互谅互让、友好协商原则  69
      六、保守商业秘密原则  69
    第四节商会调解机构的调解员  69-81
      一、概述  69-72
      二、调解员的资格认定  72-74
      三、调解员的作用  74-76
      四、调解员的执业规范  76-78
      五、调解员的调解技巧  78-81
  第五章商事调解程序与调解方式  81-113
    第一节调解规则  81-85
      一、明确调解中心的受案范围  82
      二、强调当事人自主权,即意思自治原则  82
      三、明确调解中心的组织架构  82
      四、关于调解员的选定和指定  82-83
      五、丰富了调解的具体方式  83
      六、新增加的内容:调解与仲裁相结合  83-84
      七、关于调解终止的几种情形  84
      八、对调解员的限制性规定  84-85
    第二节调解程序  85-97
      一、调解案件的受理  85-87
      二、受理的依据  87-89
      三、调解员的指定和调解组的形成  89-92
      四、调解程序中应注意的几个问题  92-95
      五、调解程序终止  95-97
    第三节调解方式  97-110
      一、商事调解方式概述  97-98
      二、商会商事调解方式的分类  98-100
      三、传统的调解方式----“面对面,背靠背”  100-101
      四、联合调解-----“强强联合”  101-104
      五、专业化调解----“优势互补”  104-105
      六、新型调解方式----在线调解  105-110
    第四节调解收费  110-113
      一、概述  110
      二、调解收费的构成  110-111
      三、调解费用的收取方法  111
      四、调解收费的确定方法  111-112
      五、调解费用的承担原则  112-113
  第六章中国仲裁机构的商事调解  113-123
    第一节概述  113-115
      一、中国仲裁机构的历史和现状  113-114
      二、中国仲裁机构的商事调解实践  114-115
    第二节仲裁中的调解与其他商事调解的区别  115-117
      一、调解的主持者不同  116
      二、调解的性质不同  116
      三、调解达成的协议效力不同  116-117
      四、调解范围不同  117
      五、是否需要协议不同  117
      六、调解适用程序规则和调解文书不同  117
    第三节仲裁与调解相结合  117-121
      一、仲裁与调解相结合概述  117-119
      二、关于仲裁与调解相结合的具体案例  119-121
    第四节中国仲裁机构商事调解的法律效力  121-123
      一、概述  121
      二、裁决书的法律效力  121-123
  第七章中国法院的商事调解  123-132
    第一节法院商事调解的概念和优势  123-125
      一、法院商事调解概述  123-124
      二、法院商事调解的优势  124-125
    第二节诉讼中和解与法院调解的区别  125-126
      一、概述  125-126
      二、二者的区别  126
    第三节法院商事调解的组织形式、程序  126-128
      一、组织形式  126-127
      二、调解程序  127
      三、调解期限  127-128
    第四节法院商事调解书及其法律效力  128-129
      一、概述  128
      二、法院商事调解书的法律效力  128-129
    第五节法院商事调解的历史、现状和发展  129-132
      一、法院商事调解的历史和现状  129-130
      二、法院商事调解的发展  130-132
  本部分小结  132-133
第三部分立法篇-----中国商事调解制度之构建  133-174
  第八章中国商事调解的国内法渊源  133-138
    第一节现有法律对商事调解的规定  133-135
      一、法律对程序方面的规定  133
      二、法律对公民民事处分权的规定  133-134
      三、其他方面的有关规定  134-135
    第二节商事调解的法律效力  135-138
      一、调解书的法律效力  135-136
      二、和解协议的法律效力  136-137
      三、强化调解结果法律效力的途径-----调解转仲裁  137-138
  第九章中国商事调解的国际渊源  138-151
    第一节国际组织关于商事调解的规定  138-141
      一、联合国贸易法律委员会(UNCITRAL)  138-139
      二、世界贸易组织(WTO)  139
      三、世界知识产权组织(WIPO)  139-140
      四、国际商会(ICC)  140-141
    第二节调解合作协议  141-143
      一、北京---汉堡调解中心合作协议  141-142
      二、中、韩调解合作协议  142-143
      三、内地与香港、澳门调解合作协议  143
    第三节国际调解先进经验对中国商事调解的影响  143-147
      一、ADR 的概念及其主要方式  143-145
      二、ADR 与“调解”的联系与区别  145-146
      三、ADR 是否应包括仲裁  146-147
    第四节国际经验对中国商事调解发展的启示  147-151
      一、应充分认识到商事调解的重要性  148-149
      二、加强交流的重要性  149
      三、深入商事调解理论研究  149
      四、提高从业人员的素质  149
      五、借鉴国际经验,推动自身发展  149-151
  第十章推动调解立法进程健全商事调解制度  151-173
    第一节现有法律中存在的问题  151-155
      一、现有法律法规中关于商事调解的规定存在着不确定性  151
      二、现有法律法规中关于商事调解规定存在着矛盾和冲突  151-152
      三、调解书的法律效力问题,影响了调解的效力和效率  152
      四、法律适用上的“有章可循,无法可依”状况亟待改变  152-155
    第二节调解观念出现淡薄趋势  155-156
      一、调解观念淡薄的原因  155
      二、调解观念淡薄的表现  155-156
    第三节中国社会信用体系尚不健全  156-160
      一、“信用”语解  156-157
      二、目前的商业信用状况令人担忧  157
      三、如何掌握“法”与“德”的界限  157-158
      四、健全完善信用体系,为商事调解发展建立良好基础  158-160
    第四节其他争议解决方式的竞争压力  160-161
      一、形势严峻,竞争激烈  160
      二、知难而上,迎接挑战  160-161
    第五节构建中国商事调解制度的有效途径——调解立法  161-173
      一、调解立法的必要性  161-162
      二、调解立法的可行性  162-163
      三、调解立法的紧迫性  163-166
      四、关于调解法的立法模式  166-173
  本部分小结  173-174
结束语健全商事调解制度,发展商事调解事业,为构建和谐社会服务  174-176
参考文献  176-181
附录  181-192
  中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)  181-187
  贸易法委员会国际商事调解示范法(2002年)  187-192
后记  192-194
中文详细摘要  194-199
英文详细摘要  199-206

论中国商事调解制度之构建

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