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刑法变迁中的法律家（1902--1935）

作　者: 音正权
导　师: 朱勇
学　校: 中国政法大学
专　业: 法律史
关键词: 法律家立法者法官法学家
分类号: D914
类　型: 博士论文
年　份: 2001年
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内容摘要

近代中国的法律处于大规模、连续的变迁，而这种变迁是一个由众多变量组成的合力所推进的过程。本文的中心议题是从刑法变迁的角度，探讨法律家：包括立法者、法官、法学家——是否为影响法律变迁的变量，如果是，那么以什么方式以及在多大程度上影响了法律的变迁。就结构而言，本文分为三个部分。第一部分为绪论；第二部分为文章的主体；第三部分为结论。第一部分为导论介绍本文研究的选题，研究方法以及研究所运用的材料。第二部分为文章主体，分为五章：第一章“近代刑法变迁”。近代刑法变迁可分为四个阶段：晚清刑法改革，《暂行新刑律》的制定、《二八刑法》的制定和《三五刑法》的制定。在这四个发展阶段中，近代中国的刑法相继发生了或大或小的变化。《大清新刑律》为近代刑法的发展奠定了根基，后来的几部刑法修正案和刑法典都是在《大清新刑律》基础上发展而来，《三五刑法》则标志着近代刑法的相对定型。自《大清新刑律》始，刑法的变化不光是制度上，同时也是立法技术上的。世界范围内的刑法变迁以及刑事政策的发展为中国近代刑法变迁提供了时空的场景以及动力。《大清新刑律》开始，中国又进行了频繁的刑事立法和修改活动，自1911年至1935年的二十几年间，中国先后颁行4部刑法，这在世界刑法发展史中是绝无仅有的。追求世界先进立法例和革除法典弊端的热情，被转化为不加审慎地的频繁立法。本章为讨论法律家功能的制度背景。第二章“立法者与近代刑法变迁”。立法者是塑造近代每一部刑法的决定性主观因素。立法者的知识素养和法律背景影响到立法的方向和立法的成败。正是立法者的工作，社会生活对法律的要求才被转化明确具体的法律规范。立法者不光是刑法典的建筑者，同时也是刑法典的雕琢者，随着立法者立法技术的提高，刑法典无论在结构上还是内容都趋于完善。第三章“法官与近代刑法变迁”。本章通过讨论大理院的刑事判例和解释例的运作及功能管窥法官在刑法变迁中的影响。一般而言，法官通过自己的作品即判决来影响法律的发展。就近代最高审判机构的法官而言，他们的作品有两种：刑事判例和解释例。刑事判例对下级审判机构具有事实上的拘束力，但不具备法<WP=3>律上的拘束力，其性质为间接法源；而大理院解释例为大理院行使统一解释法令之权的产物，对下级审判机构具有拘束力，为直接法源。在近代刑法变迁过程中，法官的功能在于：克服制定法的抽象性；填补制定法的漏洞；进行法律体系的整合；以及为立法提供方案和依据。第四章“法学家与近代刑法变迁（上）”。本章系统介绍近代中国刑法学发展的国际学术背景、近代刑法学发展的阶段、刑法家所关注的问题以及近代刑法学发展的整体学术水平。西方刑事法学派的各种理论，尤其是日本刑法理论的发展对中国近代刑法学的发展有直接的推动。近代中国刑法学的特点主要有：（一）法典注释性的作品所占的比重很大，刑法学作品通常集中在刑法典起草至颁布后不久的这一时段内。（二）对于西方的法学理论的介绍多，分析的少，而真正能够进行理性批判的少之有少。第五章“法学家与近代刑法变迁（下）”。法学家是社会群体的特殊阶层，本章具体剖析法学家在法律变迁中所充当的角色和发挥的功能：在法律发展过程中，法学家经常扮演批判者的角色，他们是促进法律发展的压迫力量。法学家既是知识的传播者，同时作为知识的累积者为法律发展探索过种种改进方案。法学家是沟通中西方法律的桥梁，通过法律观念的整合，使接受西方法律成为可能。另外一些著名的法学家参与了刑法起草工作。法学家：作为法律的阐释者，批判者，法律观念的整合者，法律知识的传播者，法律草案的起草者对法律发展具有独特影响。第三部分为结论。在法律变迁过程中，法律家作为历史发展的主体之一和政治、经济，伦理，宗教等因素一样，都是促进法律发展的重要变量。本文的研究表明，法律家解释方法对于研究法律史的具有一般性意义。

全文目录

中英文摘要  2-10
绪论  10-15
第一章近代刑法变迁  15-31
  第一节晚清刑法改革  15-19
    一、《大清现行刑律》  15-18
    二、《大清新刑律》  18-19
  第二节《暂行新刑律》  19-23
    一、制定过程  19-21
    二、体例、内容  21-23
  第三节《刑法修正草案》和《刑法第二次修正案》  23-26
    一、民四年《修正刑法草案》  23-25
    二、民八年《刑法第二次修正案》  25-26
  第四节《二八刑法》  26-28
    一、制定过程  26-27
    二、体例、内容  27-28
  第五节《三五刑法》  28-31
    一、制定过程  28-29
    二、体例、内容  29-30
    本章小结  30-31
第二章立法者与近代刑法变迁  31-49
  第一节立法者的法律知识背景与立法走向：以晚清修律为中心  31-37
    一、沈家本、伍廷芳  31-33
    二、冈田朝太郎  33-37
  第二节立法者将社会需要转化为法律：以《修正刑法草案》为中心  37-39
    一、关于礼俗方面  37-38
    二、关于政体方面  38
    三、关于国民和法官程度方面  38-39
  第三节立法者与法典编纂技术之进步：以《刑法第二次修正案》为中心  39-43
    一、总则编的立法技术  40-42
    二、分则编的立法技术  42-43
  第四节立法者与立法之成败：以《二八刑法》和《三五刑法》为中心  43-46
    一、《二八刑法》：一次失败的立法  43-45
    二、《三五刑法》：一次相对成功的立法  45-46
  第五节关于立法者的其他两个问题  46-49
    一、立法者由外国人向中国人的转变  46-48
    二、立法者在历次立法者的连续性  48
    本章小结  48-49
第三章法官与近代刑法变迁：以大理院为中心  49-70
  第一节大理院判例：间接法源  49-55
    一、概述  49-51
    二、判例中的主要解释方法  51-53
    三、判例的性质：间接法源  53-55
  第二节大理院解释例：直接法源  55-62
    一、解释例的产生原因  55-56
    二、解释例的运作方式  56-59
    三、解释例的风格  59-60
    四、解释例的主要解释方法  60
    五、解释例的性质：直接法源  60-62
  第三节法官解释的功能  62-70
    一、克服制定法的抽象性  62-65
    二、填补法律漏洞  65-66
    三、法律体系整合  66-69
    四、为立法者提供立法素材  69
    本章小结  69-70
第四章法学家与近代刑法变迁（上）  70-86
  第一节近代刑法学发展的学术背景  70-76
    一、古典学派和近代学派  70-74
    二、日本近代刑法学的发展  74-76
  第二节中国近代刑法学发展历程  76-86
    一、起步阶段（1902~1927）  77-82
    二、初步发展阶段（1928~1935）  82-84
    本章小结  84-86
第五章法学家与近代刑法变迁（下）  86-116
  第一节法学家：法律知识传播  86-92
    一、早期翻译与法律知识传播  86-87
    二、外国法学家与法律知识传播  87-88
    三、中国近代刑法学家和法律知识传播  88-91
    四、法律传播的功能  91-92
  第二节法学家：观念整合及其后果  92-99
    一、整合的必要性：认同危机  92-94
    二、整合的方式  94-97
    三、整合的后果：消解与依附  97-99
  第三节法学家：刑法解释  99-107
    一、解释的必要性  100-101
    二、解释的方式方法  101-102
    三、解释的功能  102-107
  第四节法学家：法学批判  107-112
    一、传统法学批判精神之灭失与近代法学批判精神之兴起  107-108
    二、制定法批判  108-110
    三、判例、解释例批判  110-111
    四、法学批判的功能  111-112
  第五节法学家与立法准备  112-116
    一、立法观念的确立  112-114
    二、为立法者提供可选择的方案  114
    本章小结  114-116
结论  116-126
参考文献  126-129

刑法变迁中的法律家（1902--1935）

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