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判例法的生成与中国化研究

作　者: 张莉
导　师: 张明新
学　校: 淮北师范大学
专　业: 法学理论
关键词: 法官造法 默认授权原则 有限判例法
分类号: D920.4
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要


摘要近年来学界对判例法移植问题的研究越来越深入和细化。相关案件的出现也成为学习英美法系的“遵循先例原则”的契机。学界至今对判例法中国化研究持有不同意见。笔者认为将判例法系列原则引入中国并创设相应的社会条件,是大势所趋,是两大法系融合的必然结果。本文着重讨论“建设有限判例法”的可行性以及这一议题要解决的障碍。本文在第三章着重分析和介绍英国判例法得以生成的社会学要件。从法官造法的角度挖掘法官创设法律的动力,从司法体制方面分析法官遵守规则的缘由。在这些表象的背后,本文联系了英国民众在历史上给于大法官深切而稳固的信赖,结合盎格鲁撒克逊民族的宗教信仰和天性中保守务实的态度,将法官造法和遵循先例原则植入当时的社会背景,以期全面理解判例法这一独特司法制度的内涵。本文对判例法中国化研究的立场是鲜明而乐观的。将判例法制度引入中国并且构建自身特色的有限判例法制度是艰巨复杂的工程,但是这一制度相较于我们的法律史和司法现状而言优势也是明显的。我们将努力克服一系列概念、思维、制度的障碍,充分化解国内学界对这一议题的顾虑和反对,逐步展开,层层推进,先在民事诉讼领域以开放的姿态引入全面的判例法制度,在行政诉讼领域里暂时搁置关于抽象行政行为的立法权争议,暂时停止刑事诉讼领域法律渊源的讨论。我们将有足够的时间和精力投入现实的司法改革,直面这一实践所带来的希望和挑战。

全文目录


摘要  4-5
Abstract  5-9
第一章 绪论  9-12
  一 选题的依据与意义  9
  二 国内外研究现状  9-10
    （一） 国外研究情况  9-10
    （二） 国内研究情况  10
  三 论文结构  10-11
  四 文章创新点  11-12
第二章 两案启示  12-14
  一 张先著案与陈舜元案  12-13
    （一） 张先著案  12
    （二） 陈舜元案  12-13
  二 两案启示  13-14
    （一） 事实层面的分析  13
    （二） 法律层面的分析  13-14
第三章 英国判例法的生成与社会背景因素  14-23
  一 判例法的生成  14-18
    （一） 判例法生成的过程  14-17
    （二） 遵循先例原则的核心内容  17-18
  二 法官造法的社会背景因素  18-23
    （一） 法官对成文法不报太大希望，重视自身造法功能  18-19
    （二） 等级森严的法院体系和判例约束对象  19-20
    （三） 民众对法律和法官的持续稳定的信任  20-22
    （四） 全面而系统的案例汇编作为裁判依据  22
    （五） 英国人天性中的保守传统和务实态度  22-23
第四章 国内学界对构建本国判例法的异议  23-30
  一 反对创设完整的判例法及缘由  23-25
    （一） 我国现阶段并非处于无法可依的状态  23
    （二） 我国的最高权力由全国人民代表大会及其常委会掌握  23
    （三） 判例法的缺陷也使得它无法适应我国司法环境  23-24
    （四） 我国上下级法院之间的工作关系与法官造法精神相反  24-25
    （五） 我国法官缺乏判例法经验，法官整体素质不高  25
  二 支持判例法中国化的理由  25-30
    （一） 加入WTO 以后法律之间的移植和借鉴  25
    （二） 判例法相对于成文法的优点  25-26
    （三） 判例法以“公义良知”“公序良俗”填补成文法的空白  26-27
    （四） 判例法制度有利于提升司法系统的公信力  27
    （五） 破除法治建设的悖论，“在战争中学习战争”  27-28
    （六） 判例法有助于完善判决书制度，强化法官的逻辑思维  28-29
    （七） 我国古代已经出现判例法雏形  29-30
    （八） 已经出现的有利的制度依据  30
第五章 判例法中国化的障碍研究  30-36
  一 立法权障碍  30-31
  二 判例法适用的土壤要求过高，我国法官素质参差不齐  31-32
  三 判例法被相当多数人视为法律渊源而非适用法律的制度  32
  四 判例法被视为多数典型判例的总和  32
  五 判例法引入将造成诉讼高度专业化  32-33
  六 判例效力绝对化导致规则悖论  33-34
  七 克服“腐败呼唤独立”与“越独立越腐败”的二律背反  34
  八 我国古代并没有实质意义的判例法制度可供复制  34-36
第六章 构建中国特色的“有限判例法”  36-45
  一 “默认授权原则”  37-39
  二 “完善民事判例法，限制行政判例法”  39-44
    （一） 完善民事领域的判例法  39-40
    （二） 行政诉讼领域的辅助判例法  40-44
    （三） 刑事诉讼领域的禁止  44
  三 “精英原则”  44-45
小结  45-46
参考文献  46-48
攻读硕士学位期间发表的论文  48-49
致谢  49

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中图分类: > 政治、法律 > 法律 > 中国法律 > 学习、研究
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