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解雇权限制研究

作　者: 李国庆
导　师: 董保华
学　校: 华东政法大学
专　业: 经济法学
关键词: 解雇权解雇保护解雇事由解雇程序经济补偿金
分类号: D922.5
类　型: 博士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

解雇权限制问题,作为劳动者保护与企业经营利益互生共利的交集,集中体现了社会法对劳动者倾斜保护的思想。从理论研究的意义而言,其反映的不仅仅是劳动法制对劳动者生存权与用人单位用工自由权冲突的一种调和,更提供了一种对和谐劳动关系建构的理性思考。对解雇权限制问题的研究,应立足于基础理论的分析与劳动契约制度安排的整体逻辑,在与西方解雇法制基本概念要素对接的前提下,通过中国本土劳动法制资源的整合来建构一个中国解雇保护的基本框架。论文第一章是对解雇权限制法理的解析。中国劳动法语境下的解雇,为用人单位与劳动者解除劳动合同所为之意思表示的单方法律行为,其在本质上等同于大陆法系劳动契约中的“终止”,不发生溯及既往的法律效力。在功能上,解雇的存在一方面发挥着灵活用工、调节成本的功用,成为企业管理的利器,另一方面也对劳动者的生存利益产生威胁。就法律性质而言,解雇权是一种典型的形成权,通过劳动契约法对解雇权的行使加以限制是解雇保护法律制度的题中之义。对劳动者基本生存权的保障提供了对用人单位解雇权的行使进行合理性限制的所有注解。工作权与解雇权的冲突,从本源上讲是利益冲突,从本质上讲是劳动者的劳动权与雇主的财产权之间的冲突。解雇理论经历了解雇自由说、禁止解雇权滥用说、正当事由说三个演变过程,显示出社会法理论对传统民法理论的超越。论文第二章从比较法视野分析了解雇权限制的基本模式。在世界纷繁复杂的解雇权限制模式中,美国任意解雇例外的模式与德国的多重限制的模式成为两个对立的典型,后者因为对劳动者保护的妥当性而引领了世界解雇保护的潮流。作为判断解雇权限制程度的基本标准,解雇事由、解雇程序与解雇待遇三个维度立体地形成了一个国家解雇权限制的法律构造。这三个标准维度的设定,使解雇权的限制方式趋于类型化。一个国家或者地区的解雇权限制模式是一个类型化与个性化的交织与糅合,受到法律体系结构、工会力量、劳动力市场、企业文化、社会保障水平等多重因素的影响。论文第三章探讨了我国解雇权限制的适度性。《劳动合同法》对我国的解雇权限制体系进行了内部与外部化的改造,引发了有关解雇权限制适度性的学术争论。有关解雇权限制水平的理论争鸣是劳动合同立法宗旨争论的一种自然延展,其实质问题是要在多大程度上给予解雇施加法律的强制。从劳动关系的运行来看,解雇权的限制背后存在着劳动关系稳定性和流动性之间的一种角力,即到底以稳定性为基础实现流动性还是以流动性为基础实现稳定性。从倾斜保护这个劳动法的基本原则来看,我国解雇体系的改造一定程度上已经开始偏离社会正义的“度”。国家在和谐劳动关系建构中的角色定位应当是:一方面积极地介入到微观的劳动关系中,透过对劳动合同的规制引导矫正失衡的劳资关系;另一方面,也应尊重和保障劳动市场机制的自发运作,协助去除阻碍劳资自治的制度性障碍。对解雇权限制的“度”的选择应当是一条在国家强制与意思自治之间的社会利益最大化的路径。芭芭拉案在不同法域内的裁判猜想表明,我国的解雇权限制水平实际上已经达到了国际上较高的水平,容易产生对劳动关系流动性的阻碍。论文第四章是对解雇权限制中解雇事由的分析。我国的解雇事由是按照法定的正当事由说建构而成的,将解雇事由的法定条件划分为过错性解雇、无过错性解雇和经济性裁员三种类型。在过错性解雇中,对于试用期解雇,我国应适度降低解雇保护的力度,在员工职业适格性相关的解雇理由上减轻用人单位的证明责任,恢复试用期“解雇权保留”的法律属性;对于劳动规章制度的性质,我国立法的逻辑更贴近“劳动合同附件说”,将规章制度作为一种定型化的劳动合同来看待,劳动仲裁与劳动诉讼应当通过司法控制来规制规章制度中解雇权设定的合理性,审查这些规则内容的效力;对于意思表示瑕疵的劳动合同应归入可撤销劳动合同的范围以与无效劳动合同相区别。从理论上看,我国劳动合同立法对于无过错解雇事由基本上采纳的是合同法中的“情势变更原则”。从功能上看,这与西方劳动法上所采用的最后手段原则是相通的,区别主要在于最后手段原则是通过司法惯例形成的,而我国则是通过成文法规定的方式在法条中明示,本质上体现了对劳动者更加严格的倾斜保护。我国的经济性裁员制度具有劳动市场政策之目的,在适用对象上范围过大,有违区别适用的原则。在社会正当性选择的判断上,我国的立法应考虑采纳综合标准以更体现公平性。就整体而言,我国解雇事由的变革之路应当是将概括式与列举式结合使用,以形成立法、执法与司法之间的衔接。论文第五章分析了解雇权限制中的解雇程序。解雇程序的存在,就是要通过对解雇权行使过程中相关当事人角色的分配,压缩恣意的空间,使用人单位的解雇决定成为一个有序的、合理化的选择结果。就解雇程序中劳动者参与的深度来看,产业民主一般表现为三种形式:一是雇主向被解雇员工或者员工代表机构进行事先告知;二是劳资协商,雇主与劳动者的代表机构进行协商,以听取其对于解雇的意见;三是共同决定,劳动者的代表机构在雇主做出解雇之后得以享有是否解雇劳动者的同意权。我国应在劳动立法的解雇环节明确用人单位应提前告知劳动者解雇事由并有义务给予被解雇劳动者辩明理由的机会。用人单位不履行通知工会的解雇程序构成违法解雇,应支持劳动者恢复劳动关系或者支付赔偿金的要求。就解雇通知期而言,在工作年限的基础上使预告期的确定具有一定时间弹性应当是一个更为公平的选择。对于未履行预告期的解雇,应以向被解雇劳动者支付一个月工资为限,不宜认定用人单位承担劳动合同法违法解雇的法律责任。比较大陆与我国台湾地区的经济性裁员制度,在自由协商的基础上引入三方协商机制应当是完善大陆经济性裁员程序设置的核心内容。在协商程序中,应建立以行政机关为中立身份的三方协商机制,使劳资双方平等磋商,促成劳方对经济性裁员程序的参与,而非对解雇进行实体性的干预。大陆未来应当以程序法为根本特征,整合各方法律资源形成一部经济性裁员的单行法。第六章讨论了解雇权限制中的经济补偿金问题。对于经济补偿金的法律性质,学者的观点主要集中于“劳动贡献补偿说”、“法定违约金说”、“失业风险分担说”、“用人单位帮助义务说”四种学说。相比较而言,“用人单位帮助义务说”从理论上比较好地诠释了我国现行立法中经济补偿金支付范围、支付标准、支付限制等一系列问题,是一种更为合理化的定性解释。从用人单位帮助义务的角度审视,我国经济补偿金的计算应采用计算基数和计算年限两条封顶线并列适用的方式,这样才能使经济补偿金更能体现其社会法的本性,在保障劳动者利益的同时统筹考虑用人单位的承受力。我国经济补偿金的支付水平在世界上已居高位,未来立法应与解雇事由、解雇程序之间进行协调,适度降低经济补偿金的高福利标准。就经济补偿金与赔偿金的关系而言,将具有惩罚性质的请求赔偿金纳入到民事法律责任体系中,将会使赔偿金的惩罚性和赔偿性混同;劳动合同法实施条例将经济补偿金吸收进入违法解除或者终止劳动合同赔偿金的范畴值得肯定。第七章是对违法解雇法律救济的分析。英国法、美国法和法国法在对不合法解雇的认定上,差异非常明显。从性质上来讲,我国的违法解雇更接近于英国法的不公平解雇,是对成文法规定的解雇义务的违反。在违法解雇法律效力上,贯彻正当事由说的国家均认定违法解雇不具有法律效力,劳动关系应继续存续。违法解雇的雇主承担的法律责任方式有:恢复劳动关系;金钱赔偿;行政罚及刑罚。就恢复劳动关系的救济而言,我国应通过立法或者司法解释的方式,一方面肯定“继续履行劳动合同”是对包括工资、岗位、工龄、劳动待遇等劳动关系内容的全面恢复,另一方面则应肯定劳动者在恢复劳动关系的同时,有权主张对非法解雇期间工资收入等损失请求损害赔偿。从法律救济的实际效果出发,我国的立法在“继续履行劳动合同”的问题上,应赋予用人单位拒绝权,同时增设用人单位拒绝“继续履行劳动合同”的赔偿责任,以引导双方当事人选择恰当的救济途径。在确认继续履行条件的时候,应从执行层面适当考虑用人单位的重新雇佣意愿与继续履行的可行性。以双倍经济补偿金作为赔偿标准不仅具有弥补损失的功能,还有对用人单位违法性解雇的惩罚意味,还利用了经济补偿金对畸高收入人群的矫正功能,应当说是一个较为妥当的选择。第八章是对我国解雇法制的整体性评价和反思。我国对于劳动合同期限制度的独特处理模式,很大程度上导致了我国的解雇制度有异于西方国家。在西方国家,固定期限劳动合同一般是作为劳动合同订立的一种例外而出现的。各国劳动法对于固定期限劳动合同的订立,普遍都设置了严格的认定条件控制它的使用范围,同时限制签订期限或者次数以及规定向无固定期限劳动合同的转化条件。由于我国将固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同一起并入到解雇保护体系之中,一定程度上导致了两种期限制度的碰撞。为了克服劳动合同短期化与劳动关系长期化之间的矛盾,《劳动合同法》摒弃了固定期限劳动合同的主流模式而转向国际通行的无固定期限劳动合同。在将无固定期限劳动合同确立为主流用工模式的同时，应对解雇权限制体系进行相应改造。对于无固定期限劳动合同应着眼于解雇责任的承担，在保持《劳动合同法》原有三大解雇保护要素的前提下，进行适当调适以降低原有的保护强度，弱化其原有的福利色彩，形成劳动关系长期的动态平衡。在固定期限劳动合同方面，应借鉴法、德等国的规定，除了对方当事人有严重过错或者在不可抗力情况下，在未达到终止期限之前，不允许解除，并创设“违约解雇”，保持劳动关系短期的静态平衡。另外，在对解雇制度的重构中，应对影响解雇权适用的司法控制要素进行统一化、清晰化、标准化的界定。

全文目录

摘要  4-9
Abstract  9-19
导言  19-28
第一章解雇权限制的法理学基础  28-48
  第一节解雇权的相关概念及其法律涵义  28-35
    一、解雇的法律概念辨析  28-30
    二、解雇的功能和类型  30-33
    三、解雇权的性质及行使限制  33-35
  第二节解雇权限制的权利解释  35-41
    一、解雇权限制中的生存权理念  35-38
    二、解雇权限制中的权利冲突  38-41
  第三节解雇权限制的社会法视域  41-48
    一、解雇理论的转向  41-44
    二、从禁止解雇权滥用到正当事由说  44-48
第二章比较法视野中的解雇权限制模式  48-69
  第一节解雇权限制的典型模式  48-57
    一、美国的解雇权限制模式  48-53
    二、德国的解雇权限制模式  53-57
  第二节解雇权限制的三个比较维度  57-64
    一、解雇事由的比较维度  59-60
    二、解雇程序的比较维度  60-62
    三、解雇待遇的比较维度  62-64
  第三节解雇权限制模式的个性化解析  64-69
第三章我国解雇权限制的适度性探析  69-87
  第一节《劳动合同法》对我国解雇体系的改造  69-73
    一、劳动合同终止制度的变化  69-71
    二、劳动合同解除制度的改造  71-73
  第二节我国解雇权限制水平的高低之争  73-76
    一、《劳动合同法》颁布前学界对解雇权限制的评价  73-74
    二、《劳动合同法》时代有关解雇权限制的认识分歧  74-76
  第三节我国解雇权限制水平理论争鸣的分析与评价  76-81
    一、倾斜保护的“度”  76-79
    二、在国家强制和意思自治之间  79-81
  第四节有关芭芭拉案的不同法域裁判猜想  81-87
    一、芭芭拉案的判决分析  81-83
    二、美、英、法对于芭芭拉案的判决猜想  83-84
    三、有关芭芭拉案判决猜想的思考  84-87
第四章解雇权限制之解雇事由  87-108
  第一节过错性解雇中的解雇事由  87-95
    一、试用期解雇问题  89-91
    二、严重违反规章制度解雇  91-94
    三、意思表示瑕疵的无效劳动合同解雇  94-95
  第二节无过错解雇中的解雇事由  95-101
    一、我国无过错解雇事由的法理分析  96-98
    二、不能胜任解雇的解析  98-100
    三、解雇禁止情形分析  100-101
  第三节经济性裁员中的解雇事由  101-105
    一、经济性裁员的适用标准与解雇事由  102-104
    二、社会正当性选择的再认识  104-105
  第四节我国解雇法定事由说的反思  105-108
第五章解雇权限制之解雇程序  108-125
  第一节解雇程序中的产业民主  109-115
    一、产业民主在解雇程序中的三种形式  109-112
    二、解雇程序中的工会  112-115
  第二节解雇预告期问题  115-118
  第三节经济性裁员的程序反思——一个海峡两岸的比较视角  118-125
    一、海峡两岸经济性裁员的通知与协商程序比较  118-121
    二、行政机关介入经济性裁员的思考  121-123
    三、经济性裁员制度的程序法定位  123-125
第六章解雇权限制之经济补偿金  125-140
  第一节经济补偿金的性质认识  126-129
  第二节我国经济补偿金支付水平分析  129-135
    一、支付范围分析  129-131
    二、计算基数与计算年限分析  131-133
    三、我国经济补偿水平的思考  133-135
  第三节经济补偿金与赔偿金的关系处理  135-140
    一、经济补偿金与责令赔偿金  136-137
    二、经济补偿金与违法解除或者终止赔偿金  137-140
第七章违法解雇的法律救济  140-153
  第一节违法解雇的界定和效力  140-143
  第二节违法解雇的法律救济方式  143-147
    一、恢复劳动关系  144-146
    二、金钱赔偿  146-147
    三、行政罚与刑罚  147
  第三节我国违法解雇法律责任的反思  147-153
    一、有关继续履行劳动合同  148-151
    二、有关违法解雇赔偿金  151-153
第八章中国解雇制度的承继与发展  153-164
  第一节解雇权限制与劳动合同期限制度  153-156
  第二节基于劳动合同期限的解雇保护改进  156-160
  第三节中国解雇制度的演进之路  160-164
结语  164-165
参考文献  165-181
在读期间发表的学术论文与研究成果  181-183
后记  183-185

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