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论正当防卫的根据

作　者: 张健一
导　师: 陈忠林
学　校: 西南政法大学
专　业: 刑法学
关键词: 正当防卫正当性紧迫防卫的必要性
分类号: D924.1
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

摘要:正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害而对不法侵害人实施的没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。关于正当防卫的根据,理论上有不同的学说,主要有:权利说(包括自然权利说、法律权利说以及自然权利与法律权利相结合说)、认为正当防卫行为不罚的学说(包括“以恶制恶说”、“道德抑制说”、“权利义务说”、“不法的无效说”)、德国刑法理论认为“个人的保全”和“法的确证”的原理是正当防卫的正当化根据、在日本,则存在法的自己保全说、自己保存说、社会相当性说、法确证的利益说、法益性的阙如、缩小说、优越的利益说的争论。另外,还有一种观点认为正当防卫的根据有三个层次,分别是哲学根据是权利与权力的统一;法学根据是惩罚与预防的结合;道德基础是秩序与正义的统一。本文在系统介绍并评述上述观点的基础上认为,正当防卫的根据在于正当防卫行为的正当性以及紧迫防卫的必要性。正当防卫的正当性是指正当防卫的防卫人基于对不法侵害的认识,为了制止不法侵害而实施的损害不法侵害人利益的适当行为,内容主要包括:目的的正当性、手段的正当性、对象选择的正当性。对于这一根据,本文从正当性是人性的需要、是人的逐利性和社会所能提供的利益的有限性协调的结果;是人们满足自身需要方式的要求;是维护社会基本价值共识的需要;是“常情”的体现和要求;是秩序的要求的反映等方面论证。紧迫防卫的必要性是指行为人面临紧迫的不法侵害,具有防卫的必要。其内容主要涉及侵害的不法性、侵害的现实性以及法益受到现实的威胁性这三方面。关于这一根据,本文从宪法根据(将紧迫防卫的必要性作为正当防卫的根据与宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定相协调)、刑法根据(将紧迫防卫的必要性作为正当防卫的根据与制定的刑法的价值根据——“惩罚犯罪,保护人民”相适应、与平等适用刑法原则的要求相协调、与罪刑相适应原则的相协调、符合刑法关于正当防卫制度的规定、与刑法关于犯罪未遂的规定相协调)以及刑事诉讼法依据(将紧迫防卫的必要性作为正当防卫的根据与我国刑事诉讼法关于公民扭送犯罪分子的规定相协调)等方面来论证。以正当防卫的根据为指导,本文重新界定正当防卫的条件,即起因条件是紧迫的不法侵害的存在;时间条件是不应该以不法侵害的着手、结束为正当防卫的时间条件,只要存在不法侵害的紧迫性,就存在紧迫防卫的必要性,就存在正当防卫的时间条件;对象条件是不法侵害人及其利益;主观条件是正当防卫的防卫人认识到了不法侵害的紧迫性、自己的行为是在制止不法侵害并且未超过制止不法侵害的限度;限度条件是坚持防卫的必要性和相当性原则,即防卫行为是制止不法侵害所必需的,但是不得为了极为轻微的利益对不法侵害人予以重大损害。

全文目录

内容摘要  4-6
Abstract  6-10
引言  10
一、正当防卫概述  10-17
  （一）正当防卫的概念  10-11
    1、对理论上关于正当防卫概念的归纳  10-11
    2、本文观点  11
  （二）理论上关于正当防卫根据的争论及评价  11-16
    1、权利说  12-13
    2、认为正当防卫行为不罚的学说  13-14
    3、认为正当防卫根据有三层次的学说  14
    4、德国刑法理论的学说  14-15
    5、日本的学说  15-16
  （三）本文关于正当防卫根据的观点  16-17
二、正当防卫的根据之正当性  17-30
  (一) 正当性的含义  17-20
    1、目的的正当性  17-18
    2、手段的正当性  18-19
    3、正当防卫对象选择的正当性  19-20
  （二）正当性作为正当防卫的根据的论证  20-30
    1、正当防卫行为正当性的论证  20-26
    2、正当性应当作为正当防卫的根据  26-30
三、正当防卫的正当化根据之紧迫防卫的必要性  30-35
  （一）紧迫防卫的必要性之界定  30-31
    1、侵害的不法性  30-31
    2、侵害的现实性  31
    3、法益受到侵害的紧迫性  31
  （二）紧迫防卫的必要性作为正当防卫的根据的论证  31-35
    1、宪法依据  31-32
    2、刑法依据  32-35
    3、刑事诉讼法依据  35
四、运用正当防卫的根据重新界定正当防卫的条件  35-51
  （一）正当防卫的起因条件  36-38
    1、对于这一条件的理解主要集中在对“不法”的理解上  36-37
    2、能不能为了非法利益而正当防卫  37
    3、对于不作为的不法侵害的正当防卫问题  37-38
  （二）正当防卫的时间条件  38-42
    1、对于不法侵害开始的观点有“着手说”、“进入现场说”和“综合说”.  39-40
    2、对于不法侵害的结束的观点  40-42
  （三）正当防卫的对象条件  42
  （四）正当防卫的主观条件  42-43
  （五）正当防卫的限度条件  43-51
    1、防卫过当的含义  43-44
    2、刑法理论上关于防卫限度的标准的争论  44-46
    3、本文关于防卫过当的认定标准  46-47
    4、防卫过当的认定中应该注意的问题  47-48
    5、防卫过当的罪过形式  48-51
致谢  51-52
参考文献  52

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