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论抵押权的实现

作　者: 王从岭
导　师: 董翠香
学　校: 山东大学
专　业: 民商法学
关键词: 抵押权实现实现途径实现方式非诉程序
分类号: D923
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

抵押权的实现是抵押权最主要的效力,也是抵押权人最重要的权利,是抵押制度的核心所在和抵押制度价值的最终体现。虽然目前我国相关法律制度已对抵押权的实现问题做出了较为完整的规范,但这些制度都设计得过于简单、抽象,操作性不强,功能不完善,致使抵押担保实践中抵押权实现成本过高、效率低下的现象仍大量存在,直接影响了抵押担保制度价值的实现以及相关权利人的利益保障。因此,对于抵押权实现问题的探讨具有重大的理论意义和现实意义。本文以抵押权的实现为论题,主要探讨了抵押权的实现途径、实现方式以及行使期间等问题,不仅对相关问题做了理论层面的探讨、实务操作层面的可行性、有效性分析,而且对相关制度及经验做法进行了比较法上的对比分析,并在此基础上有针对性地提出了完善我国相关立法的意见建议。本文正文部分共分为四章,主要内容如下：第一章为抵押权实现概述,主要阐述了抵押权实现的概念、抵押权实现的重要意义、抵押权实现的条件以及抵押权实现与就债务人一般财产取偿的关系。抵押权的实现本质上就是变价权和优先受偿权的实现,包括抵押物的变价和债权人优先受偿两个前后相互衔接的阶段。抵押权的实现是抵押权最主要的效力,也是抵押权人最重要的权利,是抵押担保制度的核心环节和抵押制度价值的最终体现,在社会经济实践中具有重大的意义。抵押权的实现,应当同时具备三个条件：抵押权有效存在；债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形；在法定期间内行使。我国现行法没有明确抵押权实现与就债务人一般财产取偿的关系,应予补充完善。笔者认为抵押权人原则上享有就实现抵押权与申请法院对债务人的一般财产强制执行进行选择的自由,但在债务人的总财产不足以清偿全部债权的特殊情形下除外；认为普通债权人原则上享有就抵押财产申请法院强制执行的权利,对于由此带来的如何保障抵押权人优先受偿权益的问题,可通过采行并改造涂销主义的办法来解决。第二章为抵押权实现的途径,包括抵押权实现途径的比较法考察、我国抵押权实现的途径两个方面的内容。关于抵押权实现的途径,世界上主要有自力救济和公力救济两种立法模式,大陆法国家多采前者,英美法国家多采后者,两种模式各有优劣,目前世界上多数国家采行法国式的相对公力救济模式,即在赋予抵押权人申请强制执行的权利的同时,并不禁止当事人私下通过协商的方式自治实现抵押权。关于我国抵押权实现的途径,《物权法》的规定相较之前的《民法通则》和《担保法》有了很大的进步,但也存在一些缺陷,表现在：《物权法》的相关规定过于粗略且缺乏程序法的回应,使其要建立抵押权实现非诉执行程序的立法初衷能否实现存有疑问,应修改完善相关法律或出台相应司法解释；《物权法》虽然规定当事人可以通过协商一致的方式实现抵押权,但却将抵押权人的自力救济一律排除在抵押权实现途径之外,没有看到国外抵押权实现途径立法的最新趋势,为了实现高效率、低成本实现抵押权的制度目标,我国应在参考借鉴国外成功立法经验和充分考虑我国实际情况的基础上,尝试设计允许抵押权人就动产抵押权的实现进行有限度的自力救济的制度。第三章为抵押权实现的方式,包括抵押权实现方式域外立法简介、我国法中确认的抵押权实现方式、对我国抵押权实现方式的立法完善建议三个方面的内容。与大陆法国家和地区相比,英美法国家和地区的立法中抵押权实现的方式更加灵活多样,有偏重意思自治甚至自力救济的倾向。目前我国抵押权实现的方式只有三种：拍卖、变卖和折价,其中流押契约仍被禁止,笔者认为没有必要,应予解禁。我国现行法确认的抵押权实现方式种类不够丰富、功能不够齐全,难以充分满足抵押权实现的现实需要,应在参考借鉴域外立法经验和充分考虑我国现实情况的基础上做出改进,建议我国引进大陆法系国家和地区的强制管理制度,并明确承认已在实务中有所采用的通过公证强制执行方式实现抵押权的做法的合法性。第四章为抵押权的行使期间,包括抵押权行使期间的域外立法考察和对我国立法的评析及完善建议两个方面的内容。抵押权的行使期间问题是抵押权实现制度中一个至关重要的环节。对于抵押权行使期间的限定方式,在其他国家和地区的立法上,主要有三种模式：诉讼时效模式、除斥期间模式和公示催告除权模式。我国《担保法》上并无抵押权行使期间的规定,《担保法司法解释》对其进行了补充性的解释,后来出台的《物权法》第202条做出了与该解释不尽一致的规定。由于《物权法》第202条规定本身语义含糊不清,致使对其产生了不同的理解,笔者认为该条规定只是对抵押权的行使做出了一种不彻底的时间限制,并未使抵押权的行使期间问题得到真正的解决,建议由最高人民法院在借鉴国外先进立法例和参考学者意见建议的基础上出台相应的司法解释进行补充完善,使该条规定的抵押权行使期间的性质得以明确,并注意与现行抵押登记制度的衔接。

全文目录

中文摘要  8-10
Abstract  10-13
引言  13-14
一、抵押权实现概述  14-22
  (一) 抵押权实现的概念  14
  (二) 抵押权实现的意义及其在抵押权制度中的地位  14-15
  (三) 抵押权实现的条件  15-17
    1. 抵押权有效存在  15
    2. 债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形  15-16
    3. 在法定期间内行使  16-17
  (四) 抵押权实现与就债务人一般财产取偿的关系  17-22
    1. 抵押权人可否就债务人的一般财产取偿  17-19
    2. 普通债权人可否就抵押物申请强制执行  19-22
二、抵押权实现的途径  22-30
  (一) 抵押权实现途径之比较法考察  22-24
    1. 自力救济立法模式  22
    2. 公力救济立法模式  22-23
    3. 两种立法模式的优劣分析  23-24
  (二) 我国抵押权实现的途径  24-30
    1. 我国抵押权实现途径的立法沿革及其评析  24-28
    2. 关于我国抵押权实现途径的立法完善建议  28-30
三、抵押权实现的方式  30-41
  (一) 抵押权实现方式域外立法简介  30-32
  (二) 我国法中确认的抵押权实现方式  32-36
    1. 拍卖  32-35
    2. 变卖  35-36
    3. 折价  36
  (三) 对我国抵押权实现方式的立法完善建议  36-41
    1. 关于流押契约解禁的探讨  36-37
    2. 关于完善我国抵押权实现方式的思考  37-41
四、抵押权的行使期间  41-45
  (一) 抵押权行使期间的域外立法考察  41-42
  (二) 对我国立法的评析及完善建议  42-45
结语  45-48
参考文献  48-53
致谢  53-54
攻读学位期间发表的学术论文目录  54-55
学位论文评阅及答辩情况表  55

论抵押权的实现

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