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中国判决理由的传统与现代转型

作　者: 肖晖
导　师: 田平安
学　校: 西南政法大学
专　业: 民事诉讼法学
关键词: 判决理由民事判决书大学出版社规范型当事人司法官生活方式中国传统法律制度最高人民法院
分类号: D925.1
类　型: 博士论文
年　份: 2005年
下　载: 933次
引　用: 4次
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内容摘要

本文是第一篇对中国判决理由的传统与现代转型进行专门研究的博士论文，试图从体系到内容填补该领域的学术空白。它从多向度的视角来展开研究，并借用了历史学和社会学等学科的研究方法，运用了大量跨学科的知识和原始档案等第一手的材料，力图做到以小见大、以点带面，学术性和趣味性相结合。其论题是从传统到现代是中国判决理由发展的必由之路。本文具有理论方面的价值，一方面体现在文章系统地论述了法规范型判决理由的不可逆转性，更加坚定了我们走法治之路的信心；另一方面又揭示了法规范型判决理由的局限性和情理型判决理由的合理内核，从而使人们对法治的局限性和中国的文化传统有正确的认识。本文还具有实践方面的价值，它体现在如何完善立法、如何让法官所作出的判决理由符合法规范型判决理由的要求、法官应如何协调情、理、法三者之间的关系、如何克服法规范型判决理由的局限性上。论文分六章，近18万字。第一章对中国传统判决理由作了较为仔细的考察，揭示了中国传统判决理由实质上是情理型判决理由。第二章是第一章的继续，对从鸦片战争到现阶段中国判决理由的历史变迁过程进行了较为细致的描述和梳理，目的在于勾画出中国判决理由从传统到现代的历史发展趋势。同时，为了打消读者对从特殊到一般所可能产生的疑问，笔者专门写了第三章，从生活方式、人性假设和人权等多视角论述了为什么中国判决理由的历史发展之路是一条从传统到现代的道路。在此基础上，为了尽快实现现代化，第四章论述了中国现阶段判决理由存在的问题、不足及其原因。第五章分别从文化、制度建构和人的现代化等方面提出了解决办法；在论述中，也旁及了如何对待传统这个具有根本性的问题。同时，为了对法规范型判决理由有更清醒的认识，第六章专门论述了法规范型判决理由的局限性及其克服。总的来看，第一章到第三章属于理论篇，第四章到第六章属于应用篇。具体而言，论文第一章主要从文化的角度对中国传统判决理由进行了考察。首先，从传统中国的主流文化是儒家文化着手，论述了为什么司法官将人伦价值视为最高的原则，为什么在严格按照法律的规定进行处理将牺牲人伦的价值时，他们会毫不犹豫地不执行法律的规定。之后，论述了情在司法官心目中的地位，指出为了诉诸人情，司法官置法律规定于不顾的事实，并从情与理的不可分和中国古人的无讼思想等方面具体分析了其原因。最后，指出了司法官将法作为情理得以正当表达的工具的事实：如果严格适用法律不和情理相抵触的话，司法官不会拒绝适用法律；如果司法官认为从情理的角度加以衡量，严格执法将导致案件

全文目录

内容提要  3-8
Abstract  8-16
绪论  16-26
  一、选题意义和选题背景  16-17
  二、对判决理由研究的学术史梳理及本文的研究方向  17-18
  三、本文的立场及论题  18-20
  四、本文的基本内容、价值及方法  20-22
  五、几个重要概念的界定  22-26
上篇理论篇  26-104
  第一章对中国传统判决理由的考察  26-45
    第一节理:中国传统判决理由的最高准则  27-32
      一、司法官的人生态度  27-29
      二、理:中国传统判决理由的最高准则  29-32
    第二节情:中国传统判决理由的重要准则  32-39
      一、中国传统判决理由中的情  32-34
      二、中国传统判决理由重视情的原因简析  34-39
    第三节法:中国传统判决理由中情理实现的工具  39-44
      一、法在司法官心目中的地位  39-42
      二、中国传统判决理由中的法  42-44
    小结  44-45
  第二章鸦片战争—现阶段:中国判决理由的历史变迁  45-69
    第一节鸦片战争—民国成立:判决理由的历史变迁  45-49
      一、领事裁判权与先进中国人的回应  45-47
      二、清末修律运动与法规范型判决理由的引入  47-49
    第二节民国时期:判决理由的新发展  49-54
    第三节革命根据地:情理型判决理由的回归  54-57
    第四节新中国成立—文革:判决理由发展的迟滞期  57-62
    第五节文革后—现阶段:判决理由的新变化  62-67
      一、文革后—1992年:判决理由发展的觉醒期  62-65
      二、1992年—现阶段:判决理由的高速发展期  65-67
    小结  67-69
  第三章从传统到现代:中国判决理由发展的必由之路  69-104
    第一节从生活方式的视角对中国判决理由的考察  69-85
      一、中国传统的生活方式与中国传统判决理由  69-73
        (一) 伦常秩序下的生活方式与中国传统判决理由  69-71
        (二) 熟人社会的生活方式与中国传统判决理由  71-73
      二、生活方式的变化与中国传统判决理由的转型  73-85
        (一) 西方背景下理性的生活方式与法规范型判决理由  73-84
          1. 西方背景下的演绎推理与理性的生活方式  75-79
          2. 西方背景下的类推与理性的生活方式  79-84
        (二) 理性的生活方式与中国判决理由的转型  84-85
    第二节从人性假设的视角对中国判决理由的考察  85-90
      一、两种不同的人性假设  85-88
      二、两种人性假设下的审判方式及判决理由的简要考察  88-90
    第三节从人格尊严的视角对中国判决理由的考察  90-99
      一、西方背景下的人格尊严、司法审判与法规范型判决理由  91-96
      二、全球化时代、人格尊严的普适性与法规范型判决理由  96-99
    第四节从传统到现代:中国判决理由发展的必由之路  99-103
      一、何谓现代性?  99-100
      二、现代性、司法现代化与法规范型判决理由  100-103
    小结  103-104
下篇应用篇  104-169
  第四章现阶段中国判决理由的问题、不足及原因  104-125
    第一节对中国现阶段判决理由问题的考察  104-110
    第二节对中国现阶段判决理由不足的考察  110-118
    第三节中国现阶段判决理由问题和不足的原因  118-125
      一、文化的因素  118-120
      二、制度性的因素  120-122
      三、人的因素  122-125
  第五章现阶段中国判决理由问题与不足的解决办法  125-153
    第一节文化的再生:解决办法一  125-135
      一、如何对待情理型判决理由中的文化传统  125-128
      二、情理型判决理由的现代性转化  128-135
        (一) 概述  128-130
        (二) 判决中情理型判决理由的具体运用  130-135
    第二节制度建构:解决办法二  135-146
      一、改革判决书的结构  135-143
        (一) 一个一审民事判决书结构调整的实例  135-137
        (二) 对实例中的判决书结构的几点说明  137-141
        (三) 判决书结构调整与受众的关系  141-143
      二、如何通过制度性手段激励法宫  143-146
    第三节人的现代化:解决办法三  146-153
      一、如何提高法律素质  147-151
      二、法律思维习惯的养成与观念的转变  151-153
  第六章法规范型判决理由的局限性及其克服  153-169
    第一节法规范型判决理由的局限性  153-157
      一、有时会带来实质上的不正义  153-154
      二、法宫适法有时会遭遇困难  154-157
    第二节对判决理由实质上不正义的克服  157-159
    第三节立法的完善:法官适法困难的解决办法一  159-162
    第四节法律方法的应用:法官适法困难的解决办法二  162-169
      一、法律的解释技术  162-165
      二、法律漏洞的填补  165-167
      三、法官的利益衡量(或称价值权衡)  167-169
结语  169-171
参考文献  171-191
致谢  191

中国判决理由的传统与现代转型

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