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保证若干法律问题研究

作　者: 杨国文
导　师: 赵新华
学　校: 吉林大学
专　业: 民商法学
关键词: 保证期间保证合同一般保证非典型担保先诉抗辩权担保方式保证责任连带责任保证债权人履行债务
分类号: D923
类　型: 硕士论文
年　份: 2004年
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内容摘要

本文试图对目前学界与实务界颇为关注的保证的若干法律问题进行一番更为深入的、全面的讨论。在理论层面，对于保证合同的要式性问题、保证中的先诉抗辩权问题、保证合同的诉讼时效问题以及保证与非典型担保的关系问题进行了重新的分析和审视。同时，参考国外的立法现状，并结合我国的司法实践，指出了相关问题在实践过程中的弊端。全文共分为四个部分：第一部分是关于保证合同的要式性问题。在这里，作者从对一个案例的介绍入手，提出了案例中争议的焦点问题是，如果债权人未在保证期间内主张权利，而是在保证期过后主张权利，那么，是否意味着此时会成立一个新的保证合同关系。关于这个问题，作者指出，保证成立的标志是保证人与债权人签定合同。而保证合同的成立必须以当事人的明确的意思表示为根据。也就是说，因为保证对于保证人的利害关系很大，所以，非经明示不得明示构成保证。我国《担保法》第 13 条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。这一规定的也显然在于强化保证合同业已成立以及判明保证内容的证据力。在实践中。保证合同的成立方式一般有三种：即签定书面保证合同；单独出具保函；在主合同中定有保证条款或保证人栏内签字、盖章。由此，作者得出结论，象本案中的情况那样，保证 - 40 -<WP=46>人在保证期间届满后再主张权利的，不能视为重新建立了新的保证关系。第二部分是关于保证中的先诉抗辩权问题。在这里，作者指出，一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即保证人请求债权人必须先起诉债务人，并执行债务人的财产，否则即拒绝履行保证责任的权利。值得注意的是先诉抗辩权是依存于一般保证之中的。而依学理通说，一般保证具有如下两个法律特征。第一，一般保证是当事人特殊约定的保证方式。即只有在债权人与保证人特别约定承担保证责任时，才构成一般保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明，就不会自动构成一般保证。第二，保证人在保证合同中明确表示承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务。在此，作者特别指出，一般保证必须以债务人不能履行债务为前提条件，即不但逾期未履行债务，而且，确实已经丧失了履行债务的能力，否则，一般保证的规定就是名存实亡。另外，作者还指出了保证人对于先诉抗辩权的放弃问题。即未有保证人明示或默示抛弃先诉抗辩权的意思表示，法律推定保证人当然享有此一权利。第三部分是关于保证合同的诉讼时效问题。在此，作者指出，一般保证合同的诉讼时效期间的起算点与保证期间的起算点是不同的。保证期间的起算点是主债务履行期限届满时，而保证合同诉讼期间的起算点应以债权人在法律上能够向保证人主张权利为前提。即债权人在保证期间向保证人主张债权而遭 - 41 -<WP=47>到拒绝的那个时点，应是保证合同诉讼时效期间的起算点。同时，值得注意的是，一般保证的诉讼时效不存在中断的问题。在探讨了一般保证的诉讼时效之后，作者又提出了保证期间与诉讼时效期间的关系问题。这个问题涉及到保证期间的性质问题。作者认为，保证期间是保证人承担责任的期间，它的性质因一般保证和连带责任保证的区分而有所不同。连带责任保证为绝对的除斥期间。而一般保证期间则是混合的除斥期间。由此，作者得出结论，保证期间与诉讼时效期间有本质上的区别。二者的连接点在于在保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任，保证合同的诉讼时效才开始发生效力。即保证期间作用结束，诉讼时效作用开始。超出保证期间才提出保证要求的，保证责任免除，保证担保债权消灭，也就无所谓诉讼时效问题。先有保证期间后有保证合同的诉讼时效。最后，作者指出，诉讼时效限制与保证权利之间存在悖论。即保证期间与诉讼时效期间之间于对待权利的立场和法律效果上有着不相容之处。如果诉讼时效适用于保证之债，则等于在约定保证期间之外，又强制性地将诉讼时效期间加之于保证人，使保证人除了在保证期间内承担保证责任外，在诉讼时效期间内仍不能摆脱债权人的束缚。这与保证的法理是不相容的。第四部分是关于保证与非典型担保的关系问题。在这里，作者又从一个案例出发，提出了非典型担保问题。所谓担保的法定主义是指，担保的形式或者方式是法定的，当事人只能在- 42 -<WP=48>法定的担保方式中选择所要使用的担保方式，不能在此之外另行创设新的担保方式，并要遵守担保法律对各类担保形式具体内容的相应规定。保证就是我国《担保法》规定的担保方式。与法定担保相对的是让与担保、所有权保留、回购担保等非典型担保。所以，当事人可以在法定担保方式之外约定担保方式，其受合同自由的调整，只不过不适用担保法。在此，作者指出，虽然表面看来，以意思主义为特征的非典型担保与保证有相似之处。但是，如果从担保法理和债权权益角度考虑，则不宜将二者混为一谈。即非典型担保应受合同法的调整，遵循合同自由原则。而保证应受担保法规制。并且，作这样的明确区分，在理论上与实践中都有着

全文目录

前言  6-8
一、保证合同的要式性问题  8-15
  (一) 从一个案例谈起  8-10
  (二) 关于保证合同要式性的理论  10-15
二、保证中的先诉抗辩权问题  15-19
  (一) 对先诉抗辩权的认定  15-17
  (二) 对先诉抗辩权的抛弃  17-19
三、保证合同的诉讼时效问题  19-31
  (一) 一般保证合同诉讼时效  19-22
  (二) 保证期间与诉讼时效期间的关系  22-26
  (三) 诉讼时效限制与保证权利的悖论  26-31
四、保证与非典型担保的关系问题  31-39
  (一) 从一个案例谈起  31-32
  (二) 担保的法定主义与意思主义  32-37
  (三) 保证与担保的意思主义  37-39
结语  39-40
注释  40-43
参考文献  43-45
论文摘要(中文)  45-49
论文摘要(英文)  49-54
后记  54

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