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民主的法律实证主义

作　者: 泮伟江
导　师: 郑永流
学　校: 中国政法大学
专　业: 法学理论
关键词: 法律实证主义哈特现代社会现代法律内在联系新分析法学实证主义者复杂性民主概念纯粹法学
分类号: D90
类　型: 硕士论文
年　份: 2005年
下　载: 258次
引　用: 5次
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内容摘要

在本文中,我尝试以一种不同于哈特(H.LA.Hart)、拉兹(J.Raz)和柯尔曼(Jules L Coleman)的方式来捍卫法律实证主义立场,我将这种立场概括为“民主的法律实证主义”(:Democracy legal Positivism)的立场。作为一种法律实证主义, 民主的法律实证主义强调,虽然法律和道德在内容上多有重合,法律相对于道德却具有自己的独立性。法律和道德之间的这种区分,在法律的效力以及法律的强制力这两个方面,表现得最为明显。民主的法律实证主义区别于其他版本的法律实证主义,乃在于其强调民主和现代法律之间的内在联系。而传统的法律实证主义,例如哈特的新分析法学还是凯尔森的纯粹法学,或者缺乏对民主概念的深入考察,或者忽略了现代法律和民主之间的这种内在联系。通过进一步的分析,我将指出,这种对现代法律和民主之间内在联系的忽略,是同这些经典的法律实证主义者对现代社会的整体状况的认识不足所导致的。法律实证主义之所以在现代社会有如此大的影响力,很大的原因,就在于法律实证主义在某种意义上揭示了现代社会之区别于前现代社会的复杂性,然而经典的法律实证主义之所以有如此多的不足,也恰恰在于这些法律实证主义理论对现代社会的复杂性认识的不足。因此,民主的法律实证主义的提出,不仅仅满足于哲学的思辩,更基于对现代社会的整体特征的一种考察,也依赖于社会理论的支持。本文的第一部分主要集中在对哈特的经典文本《法律的概念》的分析。哈特的《法律的概念》,对于 20 世纪实证分析法学的复兴,具有奠基性的意义。因此, 要重构法律实证主义的理论框架,就必须要对哈特的理论进行足够细致的分析。参考德沃金对哈特承认规则问题的批评以及哈特对奥斯汀的批评,我详细分析了哈特的实证分析法学所面临的理论困境和灵感来源。对哈特理论的分析,也揭示出了坚持和全面改造哈特的法律实证主义理论的必要性和可行性。本文的第二部分,基于本文第一部分对哈特理论之成败的细致分析上,引进了韦伯的理解社会学理论和哈贝玛斯的交往行为理论,并概括出了“组织权威理论”和“论证负担转移理论”,为民主的法律实证主义的理论建构,做了充足的

全文目录

前言  7-9
一、对哈特的《法律的概念》的讨论  9-26
  1、自由裁量权问题——德沃金的批评一  10-14
  2、承认规则问题——德沃金对哈特的批评二  14-21
  3、哈特对奥斯汀的批评——发掘哈特理论的合理性  21-26
二、民主的法律实证主义之准备  26-38
  1、现代社会的主要特征  26-29
  2、论证负担转移命题和承认规则的困境  29-33
  3、交往行为理论和共识形成  33-38
三、民主的法律实证主义的建构  38-46
  1、法律和道德的分离——对法律的实证性理解之一  38-40
  2、对强制力问题的处理——对法律的实证性理解之二  40-43
  3、审议式民主——必要的补充  43-46
四、民主的法律实证主义的理论和实践意义  46-51
  1、对法学理论的冲击  46-47
  2、在方法论上的启示  47-49
  3、与中国问题的相关性  49-51
参考书目  51-52

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