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刑法中“不法侵害”之争点述评

作　者: 张理恒
导　师: 李邦友
学　校: 西南政法大学
专　业: 刑法
关键词: 不法侵害正当防卫无责任能力人自招正在进行
分类号: D924.1
类　型: 硕士论文
年　份: 2009年
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内容摘要

全文共分五部分:第一部分,不法侵害的范围。一般人实施的不法侵害只有处于紧迫状态,并且采用正当防卫可能回避至少减轻损害后果的情况下,才适宜进行正当防卫;而无责任能力人实施的违法犯罪行为,在回避重大法益损害之危险具有特别负担的,也具有实施正当防卫的余地。他人故意、过失甚至是无过错侵害法益的作为和不作为都是不法侵害的表现形式,就连无责任能力人的客观侵害也属于客观侵害。但是,动物侵袭本身并不能作为正当防卫的对象。第二部分,不法侵害的限定。针对公法益的不法行为,只有在不能期待国家机关给予及时处置,或者不法行为又同时侵犯个人法益的情形下,才能容许普通公民实施正当防卫。基于违法性判断的相对性原理,正当化行为也可能成立作为正当防卫前提的不法侵害。司法实践中,为保护非法利益而对他人“黑吃黑”性质的不法侵害进行还击的行为,以及为保护合法利益而在违法犯罪活动中反击他人侵害的行为,都符合正当防卫的成立条件。第三部分,不法侵害的来源。在自招的不法侵害场合,防卫挑拨的犯罪性适宜从行为客观面去寻找;但行为人实施招致行为时不受侵害意图支配的情形,则不能一概而论。针对防卫过当的反防卫在原则上被允许,并应按招致行为时的责任内容来定罪处罚。在相互斗殴过程中,由于双方都同意他人的殴打,因而对方的攻击是基于本人承诺的行为,并不存在据以实施正当防卫的不法侵害。但是在一般性斗殴中,一方突然使用杀伤性武器,另一方生命遭受严重威胁,以及一方继续攻击逃跑或者求饶的另一方的情况下,后者有权针对前者的不法侵害实施防卫。第四部分,不法侵害的基准。在不法侵害的判断标准问题上,大陆法系国家坚持只有在不法侵害真实发生的情形下,才存在正当防卫的问题(客观说)。而英美国家多数说认为,只要防卫人有理由相信存在着对其本人的侵害即可进行防卫(主观说)。但就处理结论而言,客观说和主观说是大体一致的。第五部分,不法侵害的时机。不法侵害的“正在进行”,应以行为伴随的危险性是否达到相当程度为判断依据。不法侵害的开始时间宜采综合说,同时吸取着手说与直接面临说的合理成分,其结束时间应以不法侵害对法益的危险性被排除为准。对于状态犯、持续犯等情形,即使不法侵害已经造成犯罪既遂,只要侵害所造成的损失可以当场挽回,就完全可能存在正当防卫的余地。为避免将来发生的不法侵害而设定防卫装置后,若有效制止了正在进行的不法侵害,并且没有超过必要限度时,就可以认定为正当防卫。

全文目录

内容摘要  4-6
Abstract  6-9
引言  9-10
一、不法侵害的范围  10-17
  (一) 争点一:"不法"侵害的成立范围  10-11
  (二) 争点二:无责任能力者实施的重大侵害行为是否属于"不法侵害"?  11-14
  (三) 争点三:"对物防卫"问题  14-16
  (四) 争点小结  16-17
二、不法侵害的限定  17-25
  (一) 争点四:基于公共利益的不法侵害  17-19
  (二) 争点五:正当化的不法侵害问题  19-22
  (三) 争点六:针对违法犯罪行为的不法侵害  22-24
  (四) 争点小结  24-25
三、不法侵害的来源  25-31
  (一) 争点七:自招的不法侵害  25-29
  (二) 争点八:斗殴中的不法侵害  29-30
  (三) 争点小结  30-31
四、不法侵害的基准  31-33
  (一) 争点九:不法侵害的判断基准  31-33
  (二) 争点小结  33
五、不法侵害的时机  33-41
  (一) 争点十:"正在进行"的含义  33-35
  (二) 争点十一:犯罪既遂后的紧迫侵害  35-38
  (三) 争点十二:防卫装置问题  38-39
  (四) 争点小结  39-41
致谢  41-42
参考文献  42-43

刑法中“不法侵害”之争点述评

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