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国际法渊源中的软法探究

作　者: 刘文文
导　师: 何志鹏
学　校: 吉林大学
专　业: 国际法学
关键词: 软法国际法渊源软法转化软法实践
分类号: D990
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

一般认为,国际法渊源在《国际法院规约》第三十八条中进行了相应的说明。对于国际条约和国际习惯,学者们通常将之称为硬法,因为它们能在国际法主体间产生法律上的约束力。软法是与硬法相对应的概念,软法最大的特征就是不具有法律上的约束力,但不能否认它在当事主体之间产生的效力。软法存在的领域很多,国际环境法与国际人权法等新兴领域比较有代表性,这源于软法的一些特征正契合了这些领域的特殊性,若能在这些领域正确适用软法,则会带来更美好的国际前景。文章的主体部分分为四大部分,对于软法的各个方面进行了基本的探讨。第一章是对软法是什么这个问题的解读。软法一词是指代一种没有法律上约束力的准法律性的文件,或是在约束力上它要弱于传统意义上的法律,软法是硬法的对称。软法通常与国际法相关联,但近些年在国内法体系中也开始使用软法一词,这是来自于维基百科关于软法的定义。对于软法的性质,学者们对其存有的争议较多,并互为对立派。一派认为软法属于法律的范畴,采用的论据即是根据法的基本特征：即第一,法是人们的行为规则。第二,法是具有外在约束力的人们的行为规则。第三,法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则。软法符合法的特征,从而得出软法属于法。而另一派认为软法不是法。主要存在软法灰色区域说、还有通过对软法是任意法的否定得出软法不是法的结论。最后,对软法的基本特征进行了一系列的阐述。第二章主要论述了为什么会有软法这个问题。软法兴起的原因具有其内在的独特性。人类社会和经济都处在不断发展的进程中,现实生活中出现了更多亟待法律规制的社会关系,法律的不断增长的需求与现存的法律制度的滞后之间存在不契合的情形。国际法是发展的,渊源也会随着时代的发展而有所拓展。因此,硬法已不能满足现实社会发展的需要,并且硬法在立法与实施成本方面相对较高。另外,经济的全球化同样推动了软法的形成。民族国家因各自国内的立法,在彼此交往中往往会产生矛盾。现代社会关系的多样性、复杂性与立法者的认识能力的有限性为软法的迅速发展找到出路。在国际交往中,人们追求公平正义,因此,适用的多为自治规则。硬法的实施需要诸多条件,并且对于实现公平正义上存在不足,从而为软法的适用提供了可能性。通过软法兴起的原因,可以发现硬法在某种程度上存在不足,因此,软法的优势便显现出来。主要体现在：第一,软法较硬法相比更加灵活,为自由裁量权的适用留下空间。第二,软法调整的多为非国家间的行为。第三,软法可以弥补硬法的法律空白,易于改变和调整。第四,软法的制定与施行成本低。第三章是文章的主体部分。要解决的问题是软法有什么用,即软法的功能。在理论方面分析了这样一个问题：整体的国际法作为弱法出现在法律领域内,那么软法还能够发挥它的作用么?笔者认为,答案是肯定的。这取决于国际软法所适用领域的特殊性。国际软法的适用领域大都集中在国际环境、国际人权或国际经济秩序等领域,不难发现,这些领域有着共同的特点,即它们所保护的利益,是全人类共同的利益。国际社会的整体利益值得我们关注,全人类的共同未来需要我们携手进行国际合作协调甚至做出必要的让步与自我利益的一定牺牲,而不是通过斗争的方式来解决问题,这是处理现实国际关系时必须予以考虑的因素,因为这样可能更有利于实现各国的根本利益。因此,在国际法处于弱法状态下,软法基于其保护全人类共同利益的出发点,仍然发挥着不可小视的作用。软法在国际社会的实践更好地说明了它的功能所在。随着国际组织的增加,国际组织的决议的作用增强,有代表性的国际组织的决议,如联大决议,在某些情形下能够转化为硬法。另外,在具体的层面上,软法在国际环境领域,国际经济领域,国际人权等领域都发挥了重要的作用。第四章阐述的是我们如何对待软法,通过扬长避短,促进国际社会的良性发展。在国际交往中,通过合作完成利益的协调过程,以达到最后共赢的局面,这是我们所期望的。软法所具有的特性,能够使其达到这样的效果。我国作为发展中国家,在各个领域内都签署和加入了许多国际条约,对于推动国际法制的发展也起了一定的作用,同时也赞同了诸多软法文件的通过,因此,软法对于我国的法制发展有着意味深长的作用,对于我们来说也有诸多启示。对软法文件的研究,有利于我国的对外交往和国际合作,这也是顺应时代的发展和潮流。因些对于软法的理论研究是十分必要的。我国作为发展中国家,在国际社会上承受和面临着各方的压力与挑战,这正是一个机遇与挑战并存的情形。可以说,软法是一扇窗,透过它可以让我们认清自己的不足,习夷之长,为我们所用。

全文目录

中文摘要  4-7
Abstract  7-11
引言  11-12
第一章什么是软法?  12-19
  一、软法的界定  12-13
  二、软法的性质之争:软法是法还是软法非法?  13-16
    (一) 软法是法派  14-15
    (二) 软法非法派  15-16
  三、软法的基本特征  16-19
第二章软法之存在:必然还是偶然?  19-24
  一、软法兴起的原因  19
  二、软法的优势  19-24
第三章软法的功能:理论与实践  24-37
  一、理论:在当今国际法整体上处于弱法状态的背景下,软法发挥的作用  24-25
  二、软法在实践层面上如何发挥其功能  25-37
    (一) 联大决议等软法可作为国际习惯法的证据  25-29
    (二) 国际环境等领域的软法的实践  29-33
    (三) 软法在国际经济领域方面的实践  33-34
    (四) 软法在其它方面的实践  34-35
    (五) 软法的条约转化可能  35-37
第四章软法对于发展中国家的启示  37-39
  一、软法的意义  37
  二、软法带给我们的启示  37-39
第五章结论  39-40
参考文献  40-42
注释  42-45
导师及作者简介  45-46
  导师简介  45
  作者简介  45-46
后记  46

国际法渊源中的软法探究

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