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我国构建让与担保制度若干问题研究

作　者: 赵晴
导　师: 李建华
学　校: 吉林大学
专　业: 法律
关键词: 让与担保制度构建法律构成立法障碍公示
分类号: D923
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

在经济全球化的今天,技术的革新已经确实影响到现实生活,企业的维持和发展具有关乎人民生活福祉的重大意义,然而企业陷入破产危机的情况却已屡见不鲜。为了回避破产危机,企业对融资的依赖就日益加重。对此金融机构的回应是,授予企业信用(债权),使企业能够基于这种信用,在履行期届满前偿还债务,而这种信用的基础就是以商品、生产设备等作为担保——这就是让与担保存在的根源。企业将不确定的债权、动产(商品)、生产设备等在不移转占有的前提下转给债权人,以图维系企业的生命。如果企业因经营不善而维系困难,就会陷入破产的境地,而债权人也会因为担保价值的变化而遭受重大损失。因此,实现债权的清偿就成为企业和债权人的共同诉求,而清偿能力的保有最终必然会走向对企业本身的保护。这就是构建让与担保制度的社会意义所在。本文由三大部分组成,探讨构建我国让与担保制度的一些基本问题。第一部分分析了我国构建让与担保制度的必要性。作为文章的理论基础,本部分的论说首先对让与担保的概念进行了辨析,并比较了让与担保和买回制度的关系,以及狭义让与担保和卖渡担保的区别。之后本文从现行民法体系、比较优势以及融资三个角度具体分析了构建让与担保制度的必要性。从现行民法体系角度,本文主要着眼于民商事特别立法对特殊形态让与担保的认可和商业实践对让与担保的应用两个视角,认为融资融券是民商事立法对让与担保认可的典型例证,此外融资租赁的法律性质也值得探究。因此,为协调民法体系的内部规则,构建让与担保制度是有必要的。而实践中对让与担保的应用也并不罕见,本文所列举的两个例证是按揭和项目融资。从比较优势角度来看,让与担保自身的特性决定了它的不可替代性,本文从让与担保的特征和同相关制度比较两方面论证了让与担保的不可替代性。让与担保的特点在于标的范围的广泛、实行便捷、非移转占有和权利转移型担保四点,这些特点可以很好的弥补现行担保制度下典型担保的不足;本文通过横向比较,以动产抵押、浮动抵押、所有权保留和不动产抵押为例,论证说明让与担保与其他类似担保方式相比具有明显优势,让与担保的功能是其他类似担保无法取代的。在融资功能上,本文以担保制度的现代化为基础进行展开,探讨了金融的发展对现代担保制度影响,强调让与担保由单纯的担保方式向融资手段的转变趋势,并从我国企业对融资的现实需求角度分析了构建让与担保制度的必要性。第二部分论证了我国构建让与担保制度的可行性。本部分以让与担保的法律构成为基础,从宏观上论证让与担保的设定行为是具有真实意思表示的法律行为后,又具体论证了让与担保的有效性。让与担保的法律构成理论主要有三种学说,即所有权的构成说、所有权转移的构成说和担保的构成说,其中所有权转移的构成说通常认为可以被归入广义上担保的构成说中。本文从让与担保法律构成的角度解释了让与担保并非“虚伪表示”,并兼论让与担保的实行问题,在此基础上进一步证明了让与担保符合物权法定原则,让与担保并非流质,以及集合动产的让与担保与一物一权原则并不矛盾。以上四点是针对让与担保的主要争议,对让与担保立法持反对意见的学者多是基于上述四点理由认为让与担保与我国现行民法冲突。因此对四点异议的驳斥证明了在我国构建让与担保制度是完全可行的。第三部分提出了构建我国让与担保制度的立法框架。让与担保的立法研究是个庞大的课题,涉及社会经济的多方面问题,因此本文仅参考借鉴以日本为主的国外经验,提出让与担保制度立法的框架构想,并对让与担保的制度设计进行理论条理的理清。本部分主要分三个方面进行论述,即让与担保的公示、设定和效力。其中公示部分主要是参考《日本新不动产登记法》和《日本动产及债权让与特别法》,并与我国物权变动的公示现状相结合进行立法设计;在让与担保的设定问题上本文重点论述了让与担保后顺位担保权和债权的让与担保两点,并由此引出让与担保法律构成理论的选择问题;在让与担保的效力问题上,本文参考日本和我国台湾地区的理论,分为对内效力和对外效力两部分进行论述,在对内效力上侧重于标的物的利用关系,而对外效力上从所有权构成和担保的构成两方面分别论述,并偏重于对第三人的善意取得问题的研究。日本学者柿本启说,让与担保的研究是维持企业生命的第一步。而我国对让与担保的理论研究还很不充分。通过上述的论说可以看出,我国构建让与担保制度既存在必要性,又同时具有可行性,我国应加强对让与担保制度的理论研究,以期构建我国特有的让与担保制度。

全文目录

论文摘要  4-7
Abstract  7-11
引言  11-13
第一部分我国构建让与担保制度的必要性分析  13-33
  一、从完善现行民法体系角度分析构建让与担保制度的必要性  13-20
  二、从比较优势角度分析构建让与担保制度的必要性  20-28
  三、从融资视角分析构建让与担保制度的必要性  28-33
第二部分我国构建让与担保制度的可行性论证  33-41
  一、以法律构成理论为基础概括论证构建让与担保制度的可行性  33-36
  二、从对让与担保有效性争议具体论证构建让与担保制度的可行性  36-41
第三部分我国构建让与担保制度的立法框架  41-51
  一、让与担保公示的立法设计  41-44
  二、让与担保设定的立法设计  44-47
  三、让与担保效力的立法设计  47-51
结论  51-52
参考文献  52-58
注释  58-66
作者简介及科研成果  66-67
后记  67

我国构建让与担保制度若干问题研究

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