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论债权让与中禁止让与特约的效力

作　者: 宗来
导　师: 沈幼伦
学　校: 华东政法大学
专　业: 民商法学
关键词: 禁止债权让与特约立法例法理分析类型化分类立法模式
分类号: D913
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

债法是门古老的法,在古代法律萌芽初期既已产生;但它同时又是门现代的法,在如今的市民社会中几乎无所不在并无所不能。债的发展发达的原因实在不一而足,但在这众多优势之中确有一个因素无疑是起着决定性的作用——那就是“债法的契约自由主义”。1这正如拿破仑民法典第1134条中所规定的“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”2但是,完全的私法自治是否真的符合金融市场发展的最大利益?随着市场经济的发展,债的财产功能日益完善与丰富。区别于传统的结算与担保功能,债的融资功能在现代的金融市场里发挥得尤为突出,其中当代所兴起的保理融资与资产证券化融资已经大大突破并修正了传统的融资手段与理念。3在突出强调快速流通性的现代经济的大背景下,从鼓励交易的观念出发,债法的契约自由主义正日渐遭到侵袭,因此在两大法系中都有学者发出“契约自由的衰落”的感慨,在美国著名合同法学家格兰特·吉尔莫先生更是提出了“契约死亡”的命题。4那么,现代社会,效率是否会成为债法的唯一规则原点?但讽刺的是,2008年发生在美国的经济大危机的根源却是在于现代债法上过度的效率主义⁵:最初是由于房地美和房利美（Fannie Mae and Freddie Mac）对于房贷的评级要求降低,导致银行等金融机构为避免巨大的风险把大量的次级房贷打包出售,即CDO（Collateralised Debt Obligations）。而大量的CDO又被进一步的分层并在市场中抛售。对于那些购买最底层的CDO组合的投行等机构投资者为了最小化自身的风险,又进行了大量的对冲交易以求套期保值,如CDS （credit default swap）。然而由于CDS市场本身缺少合理的监管,使得CDS又再次大量地被反复交易。市场反反复复地在二级市场内炒作CDO的对冲衍生产品CDS,这无疑如滚雪球般地无限地放大了房贷市场的风险。一旦美国的房地产市场如去年出现泡沫破裂或是出现下滑⁶,大量的CDS的市值便转眼间从交易这些信贷资产的市场参与者的资产负债表（Balance Sheet）中蒸发一空。⁷伴随着Lehman Brothers与AIG等金融巨头接连申请Chapter 11⁸破产保护,市场出现了极度的恐慌情绪⁹。霎那间华尔街的次贷金融风暴即刻演变而成去年那场席卷全球的金融大危机。¹⁰奥巴马政府的一揽子经济刺激计划虽然出于长期发展战略高度的考虑,但是大多数的资金还是仅仅停留在了填补大型金融机构不断扩大的资产负债表的“黑洞”之上。诚然一国的金融体制不可不救;但是这无论是在道义上是站不住的¹¹,而且还是治标不救本。从某种意义上来说还埋下了下一轮经济危机的种子。¹²那么,问题的根源:完全的唯效率至上主义是否真的能够实现现代金融市场的最大利益?答案显然是否定的。那么多少程度的规制效率才是合情合理并又是合法的便是当下的一大课题。作为债法中权利（或是权力）的最重要的正当性来源缔约当事人之间的意思合致¹³,那么由当事人所订立的禁止债权让与的特约无疑是限制这一为效率主义最好的制度选择。但是如果一味地强调禁止让与特约的效力又必将走向契约自由主义的极端从而扼杀金融市场本身的优势。那么,在这两难之中,法律制度应当如何折中并进一步如何界定禁止债权让与特约的规则与效力便成了当今后危机时代的重要课题之一。本文在考察比较世界主要两大法系先进的立法经验的基础上,指出我国对于债权让与制度应当引进并建立起当前世界立法的先进经验以及未来的趋势——“类型化分类立法模式”;即对于主要基于保理业务、国际应收款转让业务和金融机构的资产证券化等特殊金融领域以债权的交易性为原则;而对于一般传统民商事领域则对于现有的立法制度进一步加以完善,真正确立采“物权效力说”的“相对有效的对抗主义”的立法体例。全文除导言外,共分六个部分,具体分述如下:第一部分是全文的路线图,通过对世界两大法系中的代表立法例的宏观介绍与对比,开门见山地提出本文所归纳得出的“类型化分类立法模式”这一立法的趋势。第二部分以大陆民法法系为背景,重点研究的对象是禁止债权让与特约的规则与效力的制度在该法域中的几个代表国家中的立法例。包括二个方面,首先重点研究大陆法系德国支系各国的代表立法例;之后在讨论大陆法系法国支系中的立法体例。第三部分是对第二部分所论述的大陆民法法系之特约立法例进行法理的分析。也包括两个部分:对于德国支系立法例的法理分析以及对于法国支系立法例的法理分析。第四部分是以英美普通法系为背景,重点研究了代表国家英国和美国的立法例。分为二个部分:首先研究了英国议会上院对于特约的经典判例及其立法原则。其次重点论述了美国的立法例:包括美国各州的普通法上的立法例以及作为制定法的各州的《统一商法典》上的立法例。第五部分是对第四部分所论述的英美普通法系之特约立法例中的核心问题所进行的法理分析。包括两个部分:首先分析了英国规则与公共政策的关系;其次对美国《统一商法典》第9条之立法例作出了自己的评价与思考。第六部分在归纳总结了世界两大法系立法例的经验之基础上,对我国禁止债权让与特约制度作了介绍并通过法理分析得出本文的结论,以作为对我国特约制度之完善的立法建议,以期有益于我国在现有法制框架内构建并改善现代金融市场的体制与机制。

全文目录

摘要  4-8
Abstract  8-14
导言  14-17
第一部分两大法系立法例之概览  17-18
第二部分民法法系中禁止债权让与特约之立法例  18-26
  一、民法德国支系的立法例  18-22
    （一）德国的立法例  18-20
    （二）日本及我国台湾地区的立法例  20-22
  二、民法法系法国支系之立法例  22-24
    （一）《法国民法典》上的立法例  22-23
    （二）法国现代司法实践对特约的态度  23-24
  三、大陆法系立法例之总结归纳  24-26
第三部分大陆法系禁止特约立法例之法理分析  26-38
  一、民法德国支系  26-35
    （一）债权让与所涉及的合同关系体系  26-27
    （二）债权让与法律关系之辨析  27-29
    （三）债权让与中债务人之法律地位  29-30
    （四）债权让与通知  30-31
    （五）禁止债权让与特约的性质及其法理内涵  31-34
      1. 禁止让与特约是合同当事人意思表示合致中的偶素  33
      2. 禁止让与特约与债权让与人的处分权能  33-34
    （六）《德国民法典》第399 条的法理探究  34-35
  二、民法法国支系  35-37
    （一）法国法上的物权变动理论  36
    （二）“广义财产”理论  36-37
  三、民法法系之法理总结  37-38
第四部分英美法系中禁止债权让与特约之立法例  38-62
  一、英国的立法例  38-42
    （一）禁止债权让与之特约对于标的债权的效力规则  38-42
    （二）Linden Garden Trust Ltd.一案的判决  42
  二、美国的立法例  42-60
    （一）美国合同法的渊源体系.  43-44
    （二）美国法上的合同之一般规则  44-46
    （三）美国普通法上的特约一般规则  46-55
      1. 普通法上的规则概述  46-48
      2. “多数规则”或合同法重述规则  48-52
      3. “少数规则”  52-55
      4. 美国普通法上的特约规则之小结  55
    （四）美国《统一商法典》上的特约规则  55-60
      1. 《统一商法典》第2 条之特约“有效”之立法例  56-58
      2. 《统一商法典》第9 条之特约“无效”之立法例  58-60
  三、英美法系立法例之总结归纳  60-62
第五部分英美法系立法例中理论问题的分析与思考  62-68
  一、英国的禁止合同让与特约规则是否与公共政策相冲突  62-63
  二、对美国《统一商法典》第9 条特约立法例的评价与反思  63-68
第六部分对我国现行立法例的思考与建议  68-71
  一、两大法系立法例之经验总结  68
  二、我国现行的禁止债权让与的立法例  68-69
  三、完善我国禁止特约立法的思考与建议  69-71
    （一）我国传统民商法上的债权让与  69-70
    （二）我国现代金融（现金流）债权之让与  70-71
  四、结论  71
参考文献  71-82
在读期间发表的学术论文与研究成果  82-83
后记  83-84

论债权让与中禁止让与特约的效力

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