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论刑法不得已原则

作　者: 郭晓芳
导　师: 陈忠林
学　校: 西南政法大学
专　业: 刑法学
关键词: 刑法不得已原则调整对象保障人权谦抑原则刑罚轻缓
分类号: D914
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

本文试图从理论来源、基本内涵、思想渊源及其与谦抑原则之异同等方面阐述刑法不得已原则,通过对其根本原则地位的确认,进而进一步的探讨该原则在实践中对立法和司法的影响。本文分为五部分:第一部分为引言,主要论述了刑法不得已原则的时代背景和研究意义。第二部分对刑法不得已原则进行了概述。首先,文章在对当前学术界关于调整对象理论之纷争进行批判分析的基础上,提出刑法是存在着自己独立的调整对象的:即刑法调整的是公民个人的基本人权和保障全体公民基本人权的国家法律制度之间的社会关系。而刑罚则是国家在这两种都应保护的权利之间所作的一种迫不得已的选择,进而提出刑法不得已原则的内涵:即只能为了保障全体公民的基本人权而迫不得已将个人行为认定为犯罪,剥夺犯罪人的基本人权。其次,文章考察了刑法不得已原则的思想渊源,追溯至启蒙时代贝卡利亚关于刑法的论断和西方的刑法必要性原则。再次,文章对刑法不得已原则在刑法体系中的地位进行了探讨。通过不得已原则与刑法基本原则的比较,认为刑法不得已原则是比刑法基本原则更上位的原则,应当定位为刑法的根本原则。第三部分则将刑法不得原则和刑法谦抑原则进行了比较。首先文章指出二者相同点在于都主张刑法应当在其他法律手段不能有效调整时才能适用,都具有限制权力的作用,而且思想渊源都可以追溯到启蒙时代的刑法思想;但二者在源出途径、限制权力的立场以及介入标准等方面存在着质的区别,因此二者并不能等同。其次,通过比较,指出了谦抑原则存在着标准模糊、内容欠缺及词义不明等不足之处,而在这些方面,不得已原则则具有标准清晰、内容全面及词义明了等优势。因此,本文主张应在刑法理论中用不得已原则取代谦抑原则。第四部分主要论述了不得已原则在刑法中的展开。首先,在立法上,不得已原则的影响主要体现在犯罪圈的划定和刑罚的设置方面。本文认为,犯罪的本质是对保障全体公民基本人权的国家法律制度的破坏。刑法不得已原则在此基础上提出了划定犯罪圈的实践标准,并对立法上认定犯罪的因素进行了分析,认为被划入犯罪圈的行为客观上应当具备严重的社会危害性的行为,对国家法律制度的破坏达到了一种非适用刑法不足以维护正常社会秩序的地步;主观上应当对保障全体公民基本人权的国家法律制度持对立敌对态度。在刑罚的设置方面,本文通过分析刑罚目的论的各种观点,指出传统观点的局限在于把刑罚看作是必要的恶,实际上公正和功利之间并无非此即彼的争议。提出刑罚的目的在于保障人权,刑罚的设置必须在犯罪人人权和全体公民人权之间衡量。从不得已原则出发,刑罚的设置应当使罪刑相适应,这就要求量刑的基准应当是犯罪成本略大于犯罪收益,这样才能更好的保障全体公民的基本权利。其次,在司法层面,不得已原则的展开主要体现为对定罪和量刑的影响。在定罪过程中不得已原则主要体现为如何理解立法上的入罪标准,在量刑过程中不得已原则要求刑罚应当逐步实现轻缓化。最后,文章分析了司法和解制度的优势,指出司法和解以最小的代价实现保障被害人和犯罪人人权的目标,契合了刑法不得已原则所主张的刑罚的迫不得已性,较好地实现了不得已原则“刑罚能不用则不用,能用轻刑不用重刑”的主张。第五部分为结束语。本文认为刑法不得已原则的践行是一个漫长的渐变过程,需要整个社会逐步改变刑罚万能观念,运用刑罚和其他社会调控手段,共同作用,整体协调,方可实现保障人权的价值追求。

全文目录

内容摘要  4-6
Abstract  6-9
引言  9-10
一、刑法不得已原则概述  10-19
  （一）刑法的调整对象  10-14
    1. 刑法调整对象学说概述及评析  10-12
    2. 刑法调整对象的界定  12-14
  （二）不得已原则的确立  14-15
  （三）刑法不得已原则的思想渊源  15-16
  （四）刑法不得已原则的定位  16-19
二、刑法不得已原则和谦抑原则的比较  19-27
  （一）谦抑原则概述  19-20
  （二）二者的共同点  20-21
  （三）两者的区别  21-24
  （四）谦抑原则的不足之处  24-25
  （五）刑法不得已原则之优势  25-27
三、刑法不得已原则在刑法中的展开  27-43
  （一）不得已原则在立法上的展开  27-36
    1. 不得已原则对犯罪圈划定的影响  27-32
    2. 不得已原则对刑罚设置的影响  32-36
  （二）不得已原则在司法层面的展开  36-43
    1. 不得已原则在定罪过程中的适用  36-37
    2. 不得已原则在量刑过程中的适用  37-40
    3. 关于刑事和解制度  40-43
结束语  43-44
致谢  44-45
参考文献  45-46

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