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不真正不作为犯等价性研究

作　者: 徐佳音
导　师: 郑军男
学　校: 吉林大学
专　业: 刑法学
关键词: 不真正不作为犯等价性作为义务
分类号: D914
类　型: 硕士论文
年　份: 2012年
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内容摘要

从保护法益的目的来看，刑法中不但规定了以作为方式构成的犯罪，也规定了一些以不作为的方式所构成的犯罪。但受立法技术的局限，法律并不能将所有的犯罪类型均作出明确的规定。现实中大量存在着一些以不作为的方式实现通常以作为的方式才能实现的危害结果的情况。如母亲不给婴儿喂奶，致婴儿死亡的案例中，无论是哪国刑法，也没有明确规定出不作为也可以触犯故意杀人罪。但从社会危害性及形势政策的要求来看，并不意味着不真正不作为犯不当罚。事实上，母亲除了应受到道义的谴责外，包括我国在内的大多数国家均承认此时的母亲因构成故意杀人罪而应受到法律的惩处。早在19世纪，德、日已有学者开始研究不真正不作为犯理论，有些国家也以立法的形式规范不真正不作为犯。如《德国刑法典》第13条、《意大利刑法典》第40条均对不真正不作为犯作出了明确的规定。但这些总则性的规定并不详尽，如何确定不真正不作为犯的处罚范围仍交给了法官的自由裁量、判例和学说。笔者认为，只有当以不作为的方式侵害法益与以作为的方式侵害法益具有相当的违法程度，即具有等价性时，不真正不作为犯才具有可罚性。研究不真正不作为犯的等价性问题首先应了解不真正不作为犯发展的历程及等价性问题的由来，其次明确等价性在不真正不作为犯体系的地位如何，最后分析不真正不作为犯等价性应具备哪些要素。本文的第一部分将从不真正不作为犯学说发展的脉络中入手，对不真正不作为犯的理论研究进程进行一番梳理，探求不真正不作为犯等价性理论是如何从无到有，以期为下文的研究做好铺垫。第二部分主要阐述不真正不作为犯等价性问题的由来，包括不真正不作为犯法规范的构造与罪刑法定原则冲突这两个方面。首先，作为犯触犯的是禁止规范，不真正不作为犯本质上应为不作为犯，其触犯的应是命令规范；其次，对不真正不作为犯与罪刑法定原则中的两个重要的派生原则——禁止类推原则与明确性原则的关系进行梳理。基于刑法复合性规范理论，刑法条文中同时蕴含了命令性行为规范与禁止性行为规范。不作为违反了刑法条文中所蕴含的命令性行为规范，实现了刑法条文中规定的作为犯的裁判规范而受处罚，并不违反禁止类推原则。不真正不作为犯作为一种开放的构成要件，通过法官对未被写出的部分进行填补，与罪刑法定原则中的明确性原则也并不冲突。由此，等价性作为衔接作为与不作为的桥梁开始被深入研究。第三部分对等价性在不真正不作为犯体系的地位进行研究。明确等价性应是表明不真正不作为犯可罚性的核心问题，应在构成要件符合性阶段，从客观的角度，综合犯罪构成要件事实中的全部要素来衡量不作为是否与作为等价。第四部分是对不真正不作为犯等价性的要素进行研究。判断不真正不作为犯是否等价于作为犯应具备五个要素。第一要素是作为义务。笔者从形式作为义务与实质作为义务两个方面的各种学说中考察不真正不作为犯作为义务的范围。得出不真正不作为犯的作为义务应是形式的作为义务与实质的作为义务并存，共同进行限制的结论。第二要素是行为样态的同置。通过分析，得出在任意手段犯的场合等价性的成立不成困难，但在限制手段犯的场合，行为人仅在借助他人或他物的时候行为样态才有可能等置的结论。第三要素是作为可能性，明确作为义务可能性也应作为判断等价性是否成立的独立条件，并从客观履行条件、行为能力两个方面进行判断。第四要素是行为人客观上未履行作为义务，明确行为人虽履行了一定的行为，但其履行行为与消除危险不相当时，否定其作为。第五要素为发生构成要件结果，论述不真正不作为犯等价性的成立需以发生法益侵害结果为前提。

全文目录

中文摘要  4-6
Abstract  6-10
引言  10-12
一、不真正不作为犯的学说发展  12-17
  （一）因果关系说  12-13
  （二）违法性说  13
  （三）构成要件符合性说  13-17
二、不真正不作为犯等价性问题的由来  17-22
  （一）法规范的构造与不真正不作为犯  17-18
  （二）罪刑法定原则与不真正不作为犯  18-22
三、不真正不作为犯等价性的体系地位  22-26
  （一）等价性否定说  22-23
  （二）作为义务等价说  23
  （三）等价性独立说  23
  （四）等价性总括说  23-26
四、不真正不作为犯等价性的要素  26-40
  （一）第一要素——作为义务  26-35
  （二）第二要素——行为样态的同置  35-37
  （三）第三要素——作为可能性  37
  （四）第四要素——行为人客观上未履行作为义务  37-38
  （五）第五要素——发生构成要件结果  38-40
结论  40-42
参考文献  42-45
作者简介及科研成果  45-46
后记  46

不真正不作为犯等价性研究

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