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从《大清律例》到《民国民法典》的转型

作　者: 李显冬
导　师: 张晋藩
学　校: 中国政法大学
专　业: 法律史
关键词: 固有民法实质意义的民法间接法律渊源法律规范系统
分类号: D929
类　型: 博士论文
年　份: 2003年
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内容摘要

通过对中国古代有无民法的研究，本文认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。本文第一编研究了中国古代固有的民事法律规范，包括第一章“中华法系的沿革及其特征”；第二章“中国固有民法之探源”；第三章“中国固有民法的调整模式及其成因”共三章。第一章通过对中华法系的沿革及其特征的研究和考察，特别是对关于中华法系特点的各种学说的比较，从这些大同小异、各有侧重学说中，归纳出了对中华法系法律调整特点的一般理解。即通常所谓的“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”；“援法生例，以例辅法”；“牧民先治吏”，行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”；“诸法合体，重刑轻民”等，进而从固有民法的渊源入手，对中国固有民法进行了探源。论证了有商品交换就必然会有市场活动的行为规则，中国古代民法同样仅仅是以法律形式所表现的社会经济生活条件的立论。第二章的研究表明，了解中国古代民法的多种渊源是我们理解中国固有民法的关键。中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法；农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规范；而且这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，是弥补制定法不足的固有民事法律规范；地方官对习惯的认可，使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。国家对民间交易习惯的适度放任，又表明中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念。以有效调整民事关系的单行法为主干而构成的民事法律规范体系，尤其提醒人们注意，中国固有民法并不局限于律典。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。而中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”这不但证明“定例”是中国古代成文法的重要组成部分，而且说明中国古代存在着实质意义上的判例法。第三章通过对中国固有民法的调整模式及其成因的研究，探讨了中国古代特有的民法从《大清律例》到《民国民法典》的转型11中文摘要体系形成的历史基础。特别是探讨了中国古代官方直接法律渊源中未作表述的依刑罚轻重为界限来确定的“州县自理案件”所具有的实用纠纷解决机制，亦即家族本位的诉讼外和解的广泛适用的正式司法制度，与非正式司法制度的结合而体现出来的法律调整功能，对民事立法的影响，得出了中国古代州县自理的诉讼模式不需要民法典的结论。本文的第二编《“清末改制”与匡民法典刀的起草倾行》分为两大部分，前一部分即第四章“中华民族在清末的‘借法自强”，、第五章“清末改制中的删律与法案起草”以及第六章“【民律一草】及其影响”，主要研究清末改制时在律例体系内的整合，以及后来固有民法在民法典框架下的重构。而后一部分第七章“民国民法典的起草颁行”、第八章“财产权利的法律保障”和第九章“半封建办殖民地的身份法”，则主要介绍民国时期对外国民法的进一步的移植。清末的“借法自强”，是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择。清末改制中的删律与法案起草，都只能是旧体制内民商立法的奠基工作;清末(大清律例》修订后的民事部分即所谓“现行律民事部分”是固有民法在旧律框架内形成的实质意义上的民事基本法，所以其在固有民法向现代民法的转型中就具有了极为重要的作用与意义。中国历史上第一部民法典草案(大清民律》的诞生是中国固有民法在旧律体系外的重构，“奉夷为师”、取法日本和晚清民商事习惯调查，以及当时民法的起草原则，特别是转帐誉录于德日民法典的概念与制度，不但奠定了民国初年民法近代化的规范基础，而也给今天的中国民法留下了挥之不去的“潘德克顿法学”的理论印记，。而第二编后几章则对作为中国资产阶级权利的宣言，在民国初年多种民事法律渊源的综合运用，即民法典颁行前应对民事法律规范缺乏的临时措施的基础上诞生的，“竞消末改制未竟之业”而完成的《中华民国民法典》的起草颁行，进行了系统考察。作者发现，(民国民法典》不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且其立法原则的确立·，是清末改制以来民法学在更大规模上的新探索。其分编起草、分别通过的潘德克顿的五编体制，适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，(中华民国民法典》还顺应当时现代立法的趋势民商合编法典，奠定了中国“民商合一”立

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