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民国初期民法的近代化

作　者: 张生
导　师: 朱勇
学　校: 中国政法大学
专　业: 法律史
关键词: Conformity Inherent Civil Law Receive Civil Law
分类号: D929
类　型: 博士论文
年　份: 2000年
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内容摘要

民国初期民法近代化是一个十分复杂的历史过程，本文从固有民法与继受民法整合这一角度，概括地展现民法近代化的主要过程及其取得的阶段性历史成果。本文在结构上分为三部分，第一部分为绪论，第二部分为本论，第三部分为余论。第一部分绪论即论文的第一章，阐明本文的研究对象和研究方法。第二部分本论包括论文的第二章至第六章。第二章“民国初期民法近代化的历史动因与制约因素”，从社会经济的发展、民主政治的确立以及收回领事裁判权三个方面，简要说明民法近代化是社会历史发展的必然需要，同时社会发展的过渡性又制约着民法的近代化。第三章“民法近代化的退与进”，从民国元年参议院搁置《大清民律草案》而援用现行律民事有效部分这一重要举措展开分析，说明立法机关放弃清末民法典草案转而援用固有民法，在形式上是退却；但是对实现固有民法与继受民法的整合，具有实质性的助益。第四章与第五章是第二部分的重点，系统阐述民初大理院如何成为民法近代化主要承担者，它对固有民法与继受民法整合所做出的贡献。第四章“大理院对固有民法与继受民法的初步整合”，主要说明大理院承担固有民法与继受民法整合的权能基础，大理院实现固有民法与继受民法整合的规范方法、价值方法，以及整合的表现形式——民事判例要旨。第五章“大理院实现固有民法与继受民法初步整合的制度形态”，选取了固有民法与西方民法差异最大的两项民事法律制度——身份法与物权法，具体剖析大理院如何创造性地转化固有民法、如何有选择地继受西方民法，以熔铸中国近代民法。第六章“固有民法与继受民法的法典化整合”，在介绍大陆法系民法法典化潮流的基础上，简要回顾了民国四年法律编查会起草《民律亲属编草案》、民国十四年至十五年修订法律馆起草民国《民律草案》的情况；在价值层面着重分析了固有民法与继受民法法典化整合的基础——民法社会化，在制度层面具体分析身份法、债法、物权法的主要内容；最后，又对民国《民律草案》的历史影响加以评说。第三部分余论即论文的第七章，提出了对民国初期民法近代化的总体认识，即固有民法与继受民法整合的历史性成果以及经验教训。民国初期民法近代化的历史性成果在子，通过法律建构理性和经验理性的结合，初步形成了一个超越立法与司法的民法整合机制。民法近代化的历史经验在于，固有民法与继受民法的整合是一个渐进性的历史过程，不可能仅仅依靠一次性的立法行为得以实现。

全文目录

第一章绪论  9-15
  第一节论题解说  9-12
    一、民国初期的历史断限  9
    二、中国民法近代化的涵义  9-12
  第二节研究方法  12-15
    一、规范分析的方法  13
    二、法文化分析的方法  13-14
    三、国家与民间社会的分析方法  14-15
第二章民国初期民法近代化的社会动因与制约因素  15-19
  第一节社会经济的发展与民法近代化  16-17
  第二节民主政治的确立与民法近代化  17-18
  第三节收回领事裁判权与民法近代化  18-19
第三章民法近代化的退与进  19-31
  第一节民法近代化的形式退却：搁置大清民律草案  20-27
    一、财产法：继受德日民法  20-22
    二、身份法：固有伦理法的承袭  22-24
    三、从《总则编》观察继受之财产法与固有之身份法的形式统合  24-26
    四、《大清民律草案》中活的因素  26-27
  第二节民法近代化的实质进步：现行律民事部分成为民事基本法  27-31
    一、现行律民事部分的主要内容与体例  27-28
    二、固有身份法：伦理法精神与宪政民主政治的抵触  28-29
    三、固有财产法：规范的缺漏及法律价值的贫乏  29
    四、以现行律民事有效部分为民事基本法的时代意义  29-31
第四章大理院对固有民法与继受民法的初步整合  31-65
  第一节整合的权能基础及表现形式  31-36
    一、中央政府实行三权分立的困难  31
    二、民法多元对民事司法的挑战  31-34
    三、大理院兼行法律创制职能：历史惯行与权能分离  34-36
  第二节承担固有民法与继受民法整合的法律家  36-41
    一、法律教育背景  36-37
    二、职业状况  37-39
    三、职业知识特征  39
    四、大理院民庭推事的工作量与影响  39-41
  第三节大理院实现民事法律规范整合的方式：民事判例及其要旨汇编汇编  41-47
    一、大理院民事判决、判例、判例要旨  41
    二、民事判例与判例要旨的法源性  41-43
    三、民事判例要旨的性质  43-45
    四、民事判例要旨的整合效力  45-47
  第四节从个案观察固有民法与继受民法的整合  47-59
    判例一  47-52
    判例二  52-59
  第五节从《法例》观察固有民法与继受民法整合之方法  59-65
    一、规范整合方法：法源的竟合与兼容  59-62
    二、民法价值整合方法：民法社会化  62-65
第五章大理院实现固有法与继受法初步整合的制度形态  65-86
  第一节亲属制度与独立人格  65-74
    一、宗族、家庭、个人三者关系的重新定位  66-71
    二、婚姻制度与独立人格  71-74
  第二节绝对物权的社会化  74-81
    一、物权的绝对性与共享性及其社会文化基础  74-76
    二、绝对物权的社会共享形态  76-81
  第三节小结：对大理院整合固有民法与继受民法之评价  81-86
    一、对固有民法与继受民法的价值判断的具体化  81-82
    二、通过“第二性规则”对固有民法与继受民法采取“理”的调和  82-83
    三、民法价值体系尚未明确  83-84
    四、规范的不确定性  84-86
第六章固有民法与继受民法的法典化整合  86-106
  第一节民法法典化之理想及其开展  86-87
    一、民法法典化的理想  86-87
    二、民国初期民法法典化的开展  87
  第二节民法法典化整合的价值基础  87-90
    一、民法社会化之潮流  87-88
    二、民法社会化成为固有民法与继受民法整合的价值基础  88-90
  第三节民法法典化整合的制度形态  90-99
    一、个人与亲属关系  90-96
    二、债  96-98
    三、物权  98-99
  第四节民国《民律草案》的历史影响  99-106
    一、民国《民律草案》的实际作用  99-100
    二、确立固有法与继受法法典化整合的价值基础  100-101
    三、固有法与继受法法典化整合的法律术语、制度形态  101-103
    四、固有法与继受法法典化整合未尽妥善之处  103-106
第七章余论  106-113
  一、固有民法与继受民法的整合机制  106-107
  二、民法近代化的渐进性  107-110
  三、文化重建与民法近代化  110-113
后记  113-114
附录：固有民法与继受民法法律术语比较  114-116
本文参考文献  116-120

民国初期民法的近代化

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