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论物权登记的法定公证前置

作　者: 彭娜
导　师: 喻敏
学　校: 西南财经大学
专　业: 民商法
关键词: 公证物权登记实质审查形式审查
分类号: D923.2
类　型: 硕士论文
年　份: 2007年
下　载: 334次
引　用: 4次
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内容摘要

公证制度在我国的建立和发展经历了一个曲折而漫长的过程,它的性质和地位也随着我国法制的发展而不断发生着变化,引发了诸多学者和司法实践者们的争论。多年来,法律工作者们一直致力于我国公证制度的确立和改革,不断的加以规范,直到2005年,第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国公证法》,这部新中国第一部公证法典开始将我国公证事业改革和发展推向一个新高潮。也正是这样一个比较重要而特殊的时期——我国物权法制定之际,本人期望在《公证法》颁布后的第三年,从公证制度在民法中运用的角度入手,对公证制度加以梳理,并同目前物权相关理论对比研究,试图用公证制度来填补物权相关理论的缺失,博众家之长,提出将其引入物权法之构想,在此基础上进行制度设计及实现。本文主要包括四个章节。前言部分着重对本文研究目的、范围、相关领域的前人工作等作出文献综述。目前,我国公证体制处于不断深化改革的阶段,随着《公证法》的颁布,公证业的发展朝着更加规范和深入人民生活的方向发展。但是,就目前公证法律规范内容看,其涵盖了债权和亲属的内容,但却未涉及物权的相关内容。但经过对外国公证制度的考察发现,外国公证制度深入社会生活的方方面面,特别是在物权登记制度中,公证制度的适用,确立了对外国物权登记模式的选择,促进了物权登记制度的完善和发展。基于此,本人不得不考虑公证制度是否应当介入我国物权登记法律制度当中。物权登记作为物权行为的外化,讨论物权登记的程序优化必须要首先对物权行为予以考察。因此,第一章本人主要对物权行为理论进行分析,总结各国对物权行为的认定,并进而提出自己对物权行为理论的观点:应当承认物权行为独立性。在对物权行为独立性认定不同的基础上,审查内容的确定也必须从多角度分析。在承认物权行为独立情形下,登记审查的内容是物权行为,物权行为涉及物权的设立、变更和废止,作为处分行为,物权行为必须适用公示原则,即不动产物权必须以登记的公示手段实施。这表明,登记机关在审查物权行为的时候,为了保证交易的安全,须对原因行为进行审查,即进行实质审查。在不承认物权行为独立性的情形下,登记审查的实际上是物权的合意,对于合意的审查其本身就是一种实质审查。但是,一味的实质审查是否适应社会商品经济的发展,这是值得商榷的。在引出实质审查和形式审查的物权登记审查方式之后,如何确定审查模式,是面临的最大难题,因此,我们必须从纵横两方面对物权登记审查模式的发展沿革和各国的模式选择进行考察,以助于我国物权登记审查模式的选择。从审查模式的发展过程看,经历了一个从实质审查向形式审查发展的过程,这是社会经济生活自然选择的结果。而从各国物权登记审查模式选择看,虽然各国对待物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同,但在公证涉足之下,它们采用了几乎相同的登记程序,登记官基本上不审查实体法律内容,而其中存在的风险都被公证化解了,并且基本上都能确保不动产物权交易的安全。可见,在不动产制度中引入公证,将部分实质审查内容转移到登记之前的公证程序,是符合社会发展的可行方法。通过前述推出,物权登记机关行使形式审查,需要引入一种制度行使实质审查权,从而将效率和安全紧密结合。这种工作并非一般制度能够胜任,这就引出了第三章:公证制度是实质审查的最优选择。公证制度的普遍功能强调了其对民商事活动进行事实判断、法律评价,促使民商事主体以诚信为本,确保民事活动真实、合法,通过正面引导,使市场主体的重大民事经济行为纳入法制轨道,起到预防和促进纠纷解决的作用。当然,仅仅具有普遍功能是不够的,这不足以排除其他制度引入或物权登记机关自身完善的可能性,因此,必须分析公证制度的专业优势,即相对独立性体制、较为合理机构设置、较高的执业人员素质、完备的监督机制和法定的赔偿责任,这些都是其他机制无法替代,目前物权登记机关自身完善所无法实现的。当然,在是否引入物权法的问题上也有反对的声音,要分析公证制度引入的理论基础,在正面论证的同时,对反对意见的反驳必不可少。该章第三节就对全国人大法律委员会为了便民而反对引入的观点和某些学者认为登记机构根据有关权属证明就可以登记的观点提出自己的看法,从而进一步论证了公证制度引入的必要性和唯一选择性。在论证需要引入公证制度的基础上,如何引入、公证制度引入所需具备的条件、公证制度引入的制度建设则是亟待解决的问题。在第四章中,本人结合国外公证机构发展模式和公证在物权登记中的地位和功能进行考察,综合各国模式的优点,结合我国实际情况,创新性的对公证制度引入物权登记制度所需的外部环境保障和自身“硬件”建设予以了分析。在具备外部环境和基础建设后,对将公证制度引入的制度建设,即公证制度在物权登记制度中的地位和功能分配的问题进行研究。本人对于公证引入的原则性的观点是:公证机关介入物权登记,并非要取代或者削弱物权登记机关职权,也不意味着公证机关权力的加强,而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合,使之相辅相成,相得益彰,更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。法定公证与物权登记制度的密切关系,可以用“公证跟随登记”的原则概括。但和外国公证制度前置的做法相比,本人着重结合本国实际,提出有选择性的法定公证前置,而非一概法定公证。在物权登记领域,法定公证的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内,并且,除法律另有规定外,公证的效力仅限于登记的前置程序,和登记的对外效力保持一致,并不单独具有债权生效要件或物权变动要件效力。在原则的指导下,本人就物权法中某些规定提出增加法定公证条款的建议,从而更好的保障物权登记的安全与效率,例如:《物权法》第十一条在表述上虽然较为概括,但在实际操作中不尽完备,考虑到引起不动产物权变动的原因既可基于法律行为,也可是继承、强制执行、公用征收、法院判决等非法律行为的情况,建议在第十一条的表述中明确加入公证书一项。对公证的行为效力的认定,在公证引入的制度建设上也是必不可少的。公证作为履行登记手续的必经程序,不经公证,不得进行合法有效的登记。把公证效力与登记效力结合起来,将公证作为登记的程序要件,可以和登记的效力密切结合起来,对外保持一致,尽量避免引入法定公证后对现行物权法理论体系和制度建构的冲击。显然,公证行为效力是个不小的问题,此处涉及较浅,但本文旨在通过对公证效力的现状和期望状态的描述,进一步完善公证引入物权登记后的制度建设。综上所述,将法定公证制度引入不动产物权变动过程有其客观必要性和内在合理性。我国一直致力于以“登记生效主义的物权变动模式为依托,建立一个公信力极高的不动产登记制度”,这就要求给予对保证登记公信力有举足轻重作用的公证制度一个恰如其分的法律地位,这绝非仅仅是一种立法选择,而是制度内部得以协调运转的客观需要。在各国普遍确立登记机关“窗口审查”模式并实行强制公证制度的背景下,我国物权法采登记机关实质审查模式,拒绝公证机制对物权登记制度的参与,虽然有立法者的多方考虑,但是本人认为无论从国外模式发展的趋势出发,还是从我国实际情况着手,这都是不完善的。如何将安全和效率完美结合,将是我国立法者、法律研究者和法律实务工作者们不懈努力的方向和永恒主题。

全文目录

摘要  3-7
ABSTRACT  7-14
导论  14-22
  一、研究背景  14-15
  二、相关文献综述  15-20
  三、基本思路和研究方法  20
  四、主要创新和意义  20-22
1. 物权行为理论  22-29
  1.1 物权行为的意义  22-24
  1.2 物权行为独立性思考  24-29
2. 物权登记的审查方式  29-43
  2.1 物权登记的审查内容  29-30
  2.2 审查方式的确定  30-38
  2.3 我国登记审查方式的确定  38-43
3. 公证制度的分析：实质审查的最优选择  43-56
  3.1 公证制度考察  43-45
  3.2 公证作为实质审查的最优选择  45-51
  3.3 对我国反对观点的反驳  51-56
4. 法定公证前置  56-67
  4.1 法定公证前置的基础  56-62
  4.2 前置公证的内容  62-67
结语  67-68
参考文献  68-71
后记  71-72
致谢  72-73
在读期间科研成果目录  73

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