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破产情形下ISDA主协议终止净额结算条款适用问题研究

作　者: 王谦
导　师: 徐冬根
学　校: 上海交通大学
专　业: 法律
关键词: ISDA主协议终止净额结算破产
分类号: D922.291.92
类　型: 硕士论文
年　份: 2013年
下　载: 23次
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内容摘要

净额结算在场外金融衍生品市场中的运用具有简化交易、防范风险的功能。国际互换与衍生工具协会发布的ISDA主协议是目前国际场外金融衍生品交易中运用最广泛的标准协议，其中同时采用了支付净额结算和终止净额结算两种净额结算制度。后者作为ISDA主协议“三大支柱”之一，由适用条件、提前终止权利及终止后的净额结算三要素组成，能有效地降低交易双方的交易成本、信用风险及整个市场的系统风险。非破产情形下ISDA终止净额结算条款的适用完全符合意思自治原则，具有法律可执行性；但在破产情形下该条款的适用则可能面临国内破产法律制度的挑战，使其法律效力呈现不确定性。破产属于ISDA主协议“违约事件”的范畴，是终止净额结算的触发条件之一。但在破产情形下适用该条款时，很可能与各国国内破产法律制度中的平等受偿原则、破产管理人的选择履行权及破产抵销制度发生冲突，继而使该条款的法律效力存在诸多不确定因素。ISDA主协议中的单一协议条款及自动提前终止条款在理论上能较为有效地解决这一问题，而ISDA组织及世界各国也积极地推进相关立法工作以确认该条款在破产情形下的法律效力。在我国，立法中并不存在“终止净额结算”的概念及相关制度，但在实务界却普遍存在对该条款的适用需求，且相关行业协会也发布了金融衍生品交易主协议以确认该条款的适用，但这类探索仍不足以构成一项法律制度。结合我国的立法现状及破产法中的相关规定（如个别清偿无效、管理人选择履行权、破产撤销权、破产抵销权），破产情形下ISDA终止净额结算条款的适用存在诸多困难。具体来说，终止净额结算制度本身效力未曾获我国法律认定，且单一协议条款、提前终止权、净额结算等必要制度安排的效力也存在不确定性，而我国的破产抵销又很难替代终止净额结算。因此就目前我国立法现状而言，并没有办法完全避免终止净额结算条款的法律风险，但交易方还是应该在订立协议及行权的过程中注意一些必要的细节以推动该条款的适用。

全文目录

摘要  4-6
ABSTRACT  6-10
绪论  10-13
第一章 ISDA 主协议项下的终止净额结算制度  13-18
  第一节净额结算制度概述  13-15
    一、净额结算制度的涵义  13
    二、净额结算的分类及在 ISDA 主协议中的体现  13-15
  第二节 ISDA 主协议项下的终止净额结算条款  15-18
    一、 ISDA 终止净额结算条款的内容  15-17
    二、 ISDA 终止净额结算条款的价值  17
    三、 ISDA 终止净额结算条款适用问题初探  17-18
第二章破产情形下 ISDA 终止净额结算条款适用问题分析  18-26
  第一节破产情形下 ISDA 终止净额结算条款适用的不确定性  18-22
    一、 ISDA 主协议破产情形下的终止净额结算  18-19
    二、 ISDA 终止净额结算条款与破产法律制度的冲突  19-22
  第二节破产情形下 ISDA 终止净额结算条款适用问题的解决  22-26
    一、 ISDA 对破产情形下终止净额结算条款适用问题的解决  22-24
    二、各国对破产情形下终止净额结算条款适用问题的解决  24-26
第三章中国法下破产情形中 ISDA 终止净额结算条款适用问题研究  26-35
  第一节终止净额结算制度在我国的现状  26-28
    一、我国法律中无终止净额结算概念  26-27
    二、我国在终止净额结算制度上的需求与实务探索  27-28
  第二节破产情形下 ISDA 终止净额结算条款在我国的适用问题分析  28-35
    一、我国相关破产法律制度  28-30
    二、破产情形下 ISDA 终止净额结算条款在我国的适用困境  30-33
    三、 ISDA 主协议交易方的注意事项  33-35
结语  35-36
参考文献  36-39
致谢  39-40
攻读学位期间发表的学术论文目录  40

破产情形下ISDA主协议终止净额结算条款适用问题研究

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