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民法类推适用研究

作　者: 张彪
导　师: 屈茂辉
学　校: 湖南大学
专　业: 民商法
关键词: 法律漏洞类比推理类推适用民法典
分类号: D913
类　型: 硕士论文
年　份: 2005年
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内容摘要

由于在类推适用的定位、适用前提、援引对象等方面的认识存在差异,学者们对类推适用的概念界定不一。而由于历史传统、文化等方面的原因,大陆法系和英美法系在法律适用的地位、依据、适用范围、援引对象上不大相同,因此对类推概念的准确界定必须区分对两大法系共同适用之类推适用的一般概念与仅适用于具体法律背景之特殊概念。在类推适用与相关概念的关系上,类推适用与类比推理、类推解释为不同范畴之概念,应予以区分;类推适用与反面推论为适用前提相斥、结果相异之不同推论过程;类推适用与目的性限缩、目的性扩张同为“制定法内之续造”,但其与后两者之依据不同:而类推适用与拟制、准用、例示之具体关系则应作具体分析,关键在于后者是否存在对漏洞的补充;但是举重以明轻为一种特殊形式之类推适用。从法理上看,类推适用是法的形式理性与实践理性的辩证统一;是法的公平正义、安定性有条件的辩证统一;法官自由裁量权是类推适用之前提、保障和制约。由于公法与私法所追求的法律价值存在着差异,类推适用在公私法中的地位大不相同。尽管所有法律领域中均存在漏洞,但为了防止国家权力对私权之侵害,在公法中,确立了罪刑法定之原则,类推适用只能在有利于私权之情形下方可适用。在实行私法自治之民法中,类推适用具有普遍适用之地位,只是为实现民法特定领域之特定价值的保护,存在着例外的不适用。类似性之判定是类推适用之核心。类似性的判定,是一个由多层次的,不同因素综合起作用的过程。而其核心因素——规范意旨,必须从法律的基本原则、法律意义的统一脉络和事物的本质上探求。应从确立法官不得拒绝审判原则、提高法官的素质、建立判决书的说理和公示制度、建立判例制度等方面来保障类推适用的正确运用。我国民法典应规定类推适用制度。比较类推适用不同立法例,我国民法典应借鉴意大利、俄罗斯等国立法,在民法典中对类推适用之地位予以明确规定。

全文目录

摘要  7-8
ABSTRACT  8-10
第1章引言  10-13
  1．1 论文选题的背景及研究意义  10-11
  1．2 文献综述  11-12
  1．3 主要研究内容  12-13
第2章类推适用的含义厘定  13-25
  2．1 类推适用的不同界定  13-15
    2．1．1 对类推适用的不同定位  13-14
    2．1．2 类推适用概念具体表述上的差别  14-15
  2．2 不同法系背景中之类推适用  15-22
    2．2．1 两大法系类推适用之差别  15-20
    2．2．2 两大法系类推适用之相同与类推使用之一般特征  20-22
  2．3 类推适用的一般概念与特殊概念  22-25
    2．3．1 类推适用的一般性概念  23-24
    2．3．2 类推适用的特殊概念  24-25
第3章类推适用与相关概念之比较  25-37
  3．1 类推适用与类比推理  25
  3．2 类推适用与类推解释、法律解释  25-28
  3．3 类推适用与反面推论  28-31
  3．4 类推适用与目的性限缩、目的性扩张  31-32
  3．5 类推适用与举重以明轻、举轻以明重  32-33
  3．6 类推适用与拟制、准用、例示  33-37
第4章类推适用的法理分析  37-45
  4．1 类推适用与形式理性、实践理性——类推适用是法的形式理性与实践理性的辩证统一  37-39
  4．2 类推适用与法的价值——类推适用是法的公平正义、安定性有条件的辩证统一  39-41
  4．3 类推适用与法官自由裁量权——法官自由裁量权是类推适用之前提、保障和制约  41-45
    4．3．1 法官享有自由裁量权系类推适用之前提  41
    4．3．2 法官不得拒绝审判原则使类推适用地位得以确立  41-42
    4．3．3 自由裁量权之限制与类推适用之界限  42-45
第5章类推适用的民法(私法)地位  45-52
  5．1 公法与私法的划分  45-46
  5．2 类推适用在公私法中不同地位之比较  46-52
    5．2．1 公法中的类推适用——以刑法中的类推适用为例  46-48
    5．2．2 民法中类推适用之禁止——以物权法定为例  48-52
第6章类推适用在民法中的具体运用  52-65
  6．1 类推适用之前提条件  52-54
    6．1．1 应确认法律漏洞之存在  52-53
    6．1．2 须不属于法律禁止类推适用之范围  53
    6．1．3 须存在着能够予以援用的相类似的法律规范  53
    6．1．4 类推适用前提之确认最终取决于“类似性”之判定  53-54
  6．2 类推适用“类似性”之判定  54-60
    6．2．1 关于类推适用“类似性”判定标准的各种观点  54
    6．2．2 各种观点之评析  54-55
    6．2．3 “类似性”判定之多层次标准  55-60
  6．3 类推适用正确适用之保障  60-65
    6．3．1 类推适用的实质性保障  60-62
    6．3．2 类推适用的程序性保障  62-65
第7章类推适用的立法例与中国立法之选择  65-69
  7．1 类推适用的立法例  65-66
    7．1．1 从法源的角度对类推适用之地位予以间接确认  65
    7．1．2 从法律适用的角度对类推适用予以明确确认  65-66
  7．2 各国立法例之评析与中国立法之选择  66-69
结论  69-71
参考文献  71-75
致谢  75-76
附录A 攻读学位期间所发表的学术论文目录  76

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