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刑罚正当性思考

作　者: 陶冉
导　师: 杨成炬
学　校: 安徽大学
专　业: 法律
关键词: 刑罚正当性来源目的
分类号: D914
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

本文的目的在于对刑罚正当性做较之以往更为深入的原创性思辨。以演绎推理结合历史分析、比较分析及实证分析的研究方法,秉承理性之学术传统,以对国家“权力”与“统治”概念的思考为起点,首先对国家权力的正当性进行论证,得出观点：任何国家类型下,人们“认受”统治自己的最初目的,都可以合逻辑地追溯为追求安全状态,那么一个合逻辑的国家权力不管是出于压迫的动机还是履行契约的动机都应当会尽力获得“更多的”“真实的统治”,而获得“真实的统治”则需要获得受治者的“服从意愿”,获得受治者的“服从意愿”,其权力运行又必然指向以下两种结果：1、保护意义上的目的；2、创造意义上的目的。接着,通过从国家权力派生刑罚权力的演绎推理,以及相关概念的论述,凸显刑罚的根本目的与国家权力的根本目的应当一脉相承,即在“保护人的权益,增进人的福祉,促进人的发展”方面做到效益最大化。接下来,在对传统的侧重于论证刑罚“直接目的”的主流刑罚学说进行比较分析的前提下,从“一体化”刑罚论中,引出刑罚的直接目的具有复合性之观点,厘清刑罚的根本目的、直接目的之间概念上的区别和脉络上的联系,指出“正当的直接目的”彼此之间其实并无本质冲突,只应是在“根本目的”的根上长出的不同茎叶而已。但是,用手段的有效来证明刑罚的正当和用直接目的的正当来证明刑罚的正当都是片面的。进而,撷取刑罚历史进化过程中产生的某些刑罚设计为例证,呈现出刑罚设置与运行在各种不同的直接目的指引下,如若缺乏某些必要因素,则具有不正当性的研判思路：1、刑罚所要实现的某些“直接目的”,因不符合刑罚根本目的之要求,故具有不正当性；2、刑罚所要实现的某些直接目的符合根本目的之要求,但因刑罚手段对达成此“直接目的”无效,故具有不正当性；3、刑罚所需要实现的某些直接目的符合根本目的之要求,但因刑罚作为手段对达成此“直接目的”起负效应,故具有不正当性；4、刑罚所要实现的某些直接目的符合根本目的之要求,但其所使用的刑罚手段付出的价值在排序上高于“直接目的”所对应或维护的价值,故具有不正当性；5、刑罚所要实现的某些直接目的符合根本目的之要求,但方式上有可替代性,且刑罚手段达成此“直接目的”的收益低于替代方式获得的收益,故具有不正当性。最后,提出刑罚的正当性应当包含形式正当性与实质正当性两方面的内容,并从形式正当性和实质正当性两方面对刑罚正当体系进行构建。刑罚的形式正当性包含以下必要条件：1、刑罚权来源于合法政权；2、设置刑罚权的主体合法；3、行使刑罚权的主体合法；4、刑罚按照法定程序进行。刑罚的实质正当性包含以下必要条件：1、刑罚的源头——国家权力必须正当,其统治必须获得受治者的“真实服从”。这种国家权力需要包含“民主、宪政、法治”三个要素；2、派生于正当国家权力的刑罚权,其设置与运行须符合“保护人的权益,增进人的福祉,促进人的发展”的根本目的；3、刑罚必须能达到“报应”的直接目的；4、刑罚必须能达到“预防”的直接目的；5、刑罚在具体运作,并达到“报应”和“预防”目的之时,必须有效且“相对高效”。

全文目录

摘要  4-6
Abstract  6-8
引言  8-9
一、刑罚的权力来源与根本目的  9-18
  (一) 权力的合理合法性基础  9-12
  (二) 来源到目的的再猜想:权力正当性与刑罚的根本目的  12-18
二、刑罚直接目的与复合性  18-26
  (一) 传统刑罚正当理论的视角  18-21
  (二) 刑罚直接目的复合性探讨  21-26
三、刑罚设计的现实反思  26-32
  (一) 反思一:直接目的与根本目的相悖的不正当性  26-27
  (二) 反思二:手段无效的不正当性  27-28
  (三) 反思三:手段负效应的不正当性  28-29
  (四) 反思四:违背均衡性原则的不正当性  29
  (五) 反思五:违背必要性原则的不正当性  29-32
四、刑罚的正当性要素  32-43
  (一) 刑罚正当性的形式要素  32-36
  (二) 刑罚正当性的实质要素  36-43
结论  43-45
参考文献  45-47
致谢  47

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