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论霍姆斯的多元司法与“最小主义”

作　者: 贾茹
导　师: 白晟
学　校: 中国政法大学
专　业: 法学理论
关键词: 霍姆斯司法多元最小主义法律实用主义法律现实主义
分类号: D909
类　型: 硕士论文
年　份: 2009年
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内容摘要

霍姆斯(1841—1935)是美国历史上著名的法学家,他的思想极具创造力,语言风格古典优美,对美国的法律理论与司法实践产生了重大的影响,吸引了后世众多的学者对他的思想进行研究,甚至“他在发表演讲时台下到底坐了多少人”1都有人进行统计。他的法律思想散见于著作、文章、书信、演讲和司法意见中,这些资料展现了其思想内涵的丰富的同时,也使他成为引起争议最多的法学家之一。霍姆斯在州最高法院和联邦最高法院任职近五十年,写有超过两千份的司法意见,尤其是他的司法异议,使他被称为“最伟大的异议者”、“奥林匹斯的山神”,他提出的法律即是对法院将要做什么的预测,使美国的法理学由立法中心主义转向司法中心主义,使律师、诉讼成为法律这一职业的中心内容。他对法律形式主义的批判,使他被认为是法律现实主义的鼻祖,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,2成为法律学人所熟知的法律格言。然而,虽然经验论吸引了众人的眼球,“法律实用主义者”、“法律现实主义者”成为普遍对霍姆斯的评价,但是,这并不是事情的全部。本文试图通过整理、分析分散于霍姆斯的著作、论文、司法意见中的论述,深入探讨霍姆斯的司法理论、实践,旨在说明虽然霍姆斯提出了包含政策方法在内的多元司法方法,但是,其中,他更多运用的是逻辑的方法,强调对立法与先例的尊重,而对政策的方法则进行“最小主义”(minilism)的限制。这一点使他与法律实用主义、现实主义有所不同。霍姆斯的理论与实践并不是完全地提倡积极的实用主义的司法立法,相反,在大多数的情况下,他更倾向于遵守先例、立法,按照概念、逻辑判案,具有形式主义的特征。本文的第一章介绍了霍姆斯的多元司法的方法,即逻辑与经验的方法,其中,经验的方法又包括历史与政策的方法。侧重展现了霍姆斯对概念逻辑、对历史的尊重,以及他对政策方法的保留态度,并对霍姆斯关于经验与逻辑看似矛盾的论述进行了解释。第二章是本文的重点,也是对第三章的铺垫,我试图说明霍姆斯的多元司法并不是无限制的,而是将政策的方法限制在最小的范围。霍姆斯对于逻辑与经验的运用并不是同等频率的,虽然他的法律的生命在于经验的格言更被人所熟知,但是他在这方面并没有做多少工作,相反,他更重视规则的体系化构建以及遵守先例。这一点,我试图从他的预测理论和司法实践来证明。预测理论虽然也包含了经验的成分,但它强调的是规则的精细化,即通过对规则的体系化构建以及排除道德语词的模糊性,从而使对法院的预测更加准确。另一方面,从他的司法实践中,我们看到更多的也是保守主义的司法,而非进行积极的司法立法,即对多元的司法进行“最小主义”的限制。第三章,通过前面关于“最小主义”的论述,即霍姆斯在理论和实践中更加注重逻辑而非经验的方法,进一步指出霍姆斯的司法理论与实践既不完全等同于实用主义,也不同于法律现实主义。第四章,总结,并提出霍姆斯的司法理论与实践对我国法律之道的启发。

全文目录

摘要  4-8
引言  8-11
第一章多元的司法方法  11-24
  第一节逻辑的方法  11-14
  第二节经验的方法  14-18
    一、历史的方法  14-16
    二、政策的方法  16-18
  第三节逻辑与经验的统一  18-21
  第四节多元司法方法的实践  21-24
    一、Lochner V. New York  21-22
    二、Abrams v. United States  22-24
第二章最小主义——对多元司法的限制  24-37
  第一节预测理论  24-31
    一、预测理论的内容  24-27
    二、“坏人”视角  27-30
    三、小结  30-31
  第二节最小主义的司法实践及原因  31-37
    一、最小主义的司法实践  31-33
    二、原因  33-37
第三章作为最小主义者的霍姆斯与法律实用主义、现实主义  37-45
  第一节与法律实用主义  38-41
    一、与实用主义相符之处  38
    二、与实用主义不符之处  38-41
  第二节与法律现实主义  41-45
第四章总结  45-47
参考文献  47-49
附录1 攻读学位期间发表的学术论文  49-50
附录2 致谢  50

论霍姆斯的多元司法与“最小主义”

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