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法律的正确性宣称及其方法论意蕴

作 者: 冯威
导 师: 舒国滢
学 校: 中国政法大学
专 业: 法学理论
关键词: 不必然关联命题 内容正确性宣称 分析性论证 适格性必然关联命题 效力冲突 基本规范 法律的理想面向
分类号: D90
类 型: 硕士论文
年 份: 2011年
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内容摘要


在当代德语法学界,法律实证主义的核心命题同样被表述为:法律与道德在概念上不存在必然关联。流行的做法是通过规范性论证来证成或反驳这一命题。而Robert Alexy首先通过分析性论证得出:法律在概念上除了具有权威制定性与社会实效性以外,还必然作出内容正确性宣称。接下来只需要证明这一内容正确性宣称必然会包容道德因素,非实证主义的概念性必然关联命题就成立了。由于内容正确性宣称仅仅是一种“宣称”,它不能直接完成第二步论证。只是在这时,Alexy方才引入了另外两项论据:不法论据(即对“Radbruch公式”的理性重构)与原则论据(即对Dworkin法律原则理论的引入与改进),二者能够将道德因素包容进来。但与正确性宣称论据有所不同,不法论据一般需要假定“Radbruch公式”的成立,因而是一种典型的规范性论证;原则论据,则必须首先证明原则与规则的实质区分(而非程度区分)——换言之,法律必然安置了原则——这在一定程度上也属于规范性论证;而且,原则的衡量如何进行,也将依赖正确性宣称的指引。当然,这两项规范性论据也不是毫无用处的,Alexy认为,如果将它们建立在“正确性宣称”这一分析性论据的基础上,这样整个论证结构就获得了分析性的力量,其理论目标也就实现了。正确性宣称论据,连同不法论据和原则论据,最终导向了对“不必然关联命题”的否定,即适格性的非实证主义立场。进一步的,上述三项论据还为法律效力理论提供了全新的分析框架。法律实证主义通常将狭义的法律效力与其社会实效性关联起来理解,而非实证主义试图进一步将内容正确性宣称包容进来,由此使得法律效力面临着外部的效力冲突难题。Alexy站在非实证主义的立场,区分了以下两个层面:在规范体系层面,它需要大体上的社会实效,但只需要起码的、得到最低程度证成的内容正确性宣称,且免于不法论据的直接影响;在单个规范层面,它只需要最低限度的社会实效,与起码的、得到最低限度证成的内容正确性宣称,但在极端情形下将受到不法论据的直接影响。除了外部的难题以外,法律效力还面临着内部的“基本规范”难题。非实证主义接受了基本规范这一假想,但认为基本规范的内容不应仅局限于实证主义的两项要素,还应当考虑到道德因素;尤其值得强调的是,基本规范虽然无需法律上的进一步证成,但却始终不能放弃道德理由或其他非法律理由的证成!如此一来,正确性宣称论据连同不法论据和原则论据,在基本规范层面也是有用武之地的。内容正确性宣称继受了新康德主义法哲学的理论传统,并具有法学方法论的意蕴:它与普遍实践论辩理论一道,使法律具有了程序性和可证成性的理想面向。至于Joseph Raz提出的“合法性权威宣称”具有不同的问题意识和理论渊源;而且,Alexy的批判对象更接近于英美的包容性实证主义,而Joseph Raz站在排除性实证主义的立场给予的回应,容易造成对话的陷阱。

全文目录


摘要  4-6
Abstract  6-10
绪论  10-12
一、法律的正确性宣称——一种分析性论证  12-21
  (一) 法律是什么(WAS IST RECHT)?  12-15
  (二) 正确性宣称对外在观察者的影响  15-16
  (三) 正确性宣称对内在参与者(法官)的影响  16-17
  (四) NEIL MACCORMICK与JOSEPH RAZ 对“正确性宣称”的回应  17-21
二、法律与道德的适格性必然关联  21-31
  (一) 非实证主义的论证结构  21-22
  (二) 不法论据  22-26
    1. 语言论据  23-24
    2. 清晰性论据  24-26
  (三) 原则论据  26-28
    1. 原则安置命题  27
    2. 弱的道德命题  27
    3. 强的道德正确性命题  27-28
  (四) 对实证主义分离命题的打击  28-31
三、效力冲突基本规范与正确性宣称  31-47
  (一) 非实证主义法律效力理论的分析框架  31-35
    1. 社会学的效力概念——社会效力  32-33
    2. 伦理学的效力概念——道德效力  33
    3. 法学的效力概念——法律效力  33-35
  (二) 法律效力的外部难题:效力冲突  35-38
    1. 第一组关系:法律效力与社会效力  35-36
    2. 第二组关系:法律效力与道德效力  36-38
  (三) 法律效力的内部难题:“基本规范”  38-45
    1. 基本规范的任务  38-39
    2. 基本规范的地位  39-45
  (四) 对实证主义效力理论的打击  45-47
四、正确性、程序性与可证成性——对法律本性的理解  47-49
参考文献  49-52

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