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形成诉权理性之研讨

作　者: 马家曦
导　师: 李龙
学　校: 西南政法大学
专　业: 诉讼法学
关键词: 形成权形成诉讼形成判决形成诉权
分类号: D925.2
类　型: 硕士论文
年　份: 2012年
下　载: 32次
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内容摘要

形成诉权虽属德国法上既有之概念，但其性质于学说上本存在着较多争议，只是于我国，或仅简单介绍，或就其中一家之言为基础而论述却不问及其余，可谓鲜有深刻之检讨。第一个情况是：德国法上虽有认为形成诉权为对于国家之权利，并与权利保护请求权无异者，如Hans Doelle等，仅属于少数。近世无论Schwab、Blomeyer或拉伦茨，均以Boetticher之论述为通说，普遍认为形成诉权亦属于私法上权利，即形成权之子概念也。但全不察：为证明此论反多有近乎扼杀形成诉讼特性之解释，以及扭曲诉讼法与实体法既有之作用机制者。根据渠等论著，形成诉讼几乎成了对私的形成效果之事后确认与宣告，有使得形成诉讼沦为确认诉讼之疑问。而且此种“形成权于诉讼上行使”之解释方法与诉讼法上关于形成效力产生之原则多有不符。Hans Doelle认为，根本之解决已经无望，且无实益。本文作者虽知其不可而为之，希望能够尽可能详细地介绍其中争论之要点，提示并非只有形成权在诉讼上行使这一种言论以及其具有的各种理论上不能自足的弊端。方法是通过比较不同法制和回溯历史，论证形成权与形成诉讼既然有根本不同之本质，那么把形成诉权同实体法的形成权相剥离，理解为公法之请求权，该理论亦有较为优越与合理之处。第二个情况是：必须说明形成诉权作为公法请求权，是否能以对于国家之形成行为（形成判决）为内容。若果真如此则形成诉权与权利保护请求权将无差异。但是由此将形成诉权理解为公的权利亦将承受与权利保护请求权理论同等被批驳的命运。此处涉及国家判决是否能成为公民权利之一部分的讨论。另外，由于欠缺实体法上权利为依据，形成诉讼只拥有一个纯粹的程序进行权利的内容，是否有违背诉讼的基本精神的嫌疑，则由形成诉讼具有救济的本质来尝试加以解释。因此，本文是旨在通过讨论一个处于实体法和程序法边缘的模糊概念“形成诉权”，来说明当事人在形成诉讼中所处的基本法律地位。本文第一以及第二部分欲指出，形成权纯属德国人观念的构建，而在罗马法时代，法律关系尤其是债务关系具有客观约束的作用，变更亦以合意为原则，否则即不允许。但是在德国民法典内，形成权即单方意思变更法律关系的权能，作为一项被肯定了的法律制度和足以冲破合意原则的一般性法律力量而存在。这种形成权带有强烈的德国的民族精神和世界精神色彩，前者意味着本民族的经济生活特性对罗马法律制度的改造甚至是对抗，后者指涉现代法治社会的经济自由。由于形成权的存在，使得一个更加新颖的法律现象“形成诉讼”的作用范围受到限制。因为既然法律规定了私法的自治，改变法律关系的私法手段如此便利，则诉讼为之不再有必要，即国家的审查变得“事后性”；而形成诉讼的领域仅限于要解决对于更加带有公益色彩的法律关系的变更，因为在现代法治上不具有绝对私法自治的领域。与之相反的是罗马法的继承者法国法，彼不是由形成权（几乎没有），而是由形成之请求权在民法中占主要地位。形成诉讼同形成权不同具有不同的精神渊薮，形成诉讼是一种诉，而诉是一项罗马法的既有概念。诉讼以请求为内容，但“形成权的行使”既不是实体法上的请求权，也不是诉讼法上的请求权，故以形成权之行使解释形成诉讼难谓正确。本文认为，形成诉权是一种公权利，是一种特殊的救济诉权。虽然，这种公法之请求权，在民法上属于少数——由于形成权的广泛存在，但于公法上则具有十分重要的地位，因为公法的关系不嗣个人单方意思，而系向国家请求而为之。典型的即是诉讼法上的形成诉权。本文第三以及第四部分，主要就系就前文所提之两个问题予以分别回答。本文第五部分，主要目的在于揭示本文形成诉权理论之结论，并就理论上应予注意之问题予以提示。本文贯彻着两条线索，一为私法自治与公力救济，一为请求与单方意思。虽然本文在认识上尚有巨大不足，希望能够介绍清楚形成诉权理论，其对于以权利救济性质为内容之公力请求权，有何独特之见解。本文包括引言，总共五个部分，约四万字。引言部分指出国内外大体的研究状况，及写作思路。

全文目录

内容摘要  4-7
Abstract  7-11
引言  11-12
一、问题之引入  12-14
二、法律关系之“形成”  14-22
  （一）日耳曼法与罗马法：不同之精神渊薮  14-16
  （二）私法形成权  16-18
  （三）形成之诉  18-20
  （四）德国与法国法制上之不同格局  20-22
三、私法形成权与形成诉权  22-45
  （一）私法形成权  22-29
  （二）形成诉权  29-38
  （三）权利保护请求权理论对形成诉权之重新认识  38-45
四、形成诉权与诉权理论  45-64
  （一）诉权之早期历史  45-48
  （二）作为主观公法（公法权利）的诉权  48-52
  （三）两种当代诉权理论  52-57
  （四）本文对于诉权理论之反思  57-64
五、形成诉权作为纯粹之公力救济请求权  64-71
  （一）质疑：单独程序进行权利之可能性  64-67
  （二）理论及实务上之注意  67-71
结语  71-72
参考文献  72-74
致谢  74

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