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礼之退隐-以近代中国刑律中君亲条文的变动及其争论为中心

作　者: 成富磊
导　师: 姜义华
学　校: 复旦大学
专　业: 专门史
关键词: 礼教宪政法律改革刑律
分类号: D929
类　型: 博士论文
年　份: 2012年
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内容摘要

伴随远古三代礼治秩序崩溃而来的,是诸子对华夏治理秩序的争论,其中大端为礼法之争,针对的核心问题为制度形式是否与民情相契合。不同于古典中国的纯任礼治,奠基于法家思想的秦汉大一统国家建立以来,礼主法辅渐渐成为国家治理体系的指导思想,肇端于法家的律令体系开始了儒家化历程。律典实际成为传统中国礼法论争的集中体现。近代中西交通以来,文明程度更高的西方强势冲击华夏治理体系,促使这一治理体系发生大规模转换。而这一转换的国家主导性质导致其更多表现为立法理性指导下的制度移植,其核心要素为宪政。礼法宪分别作为三种类型的国家治理体系之核心要素,在近代中国律典变迁中形成了剧烈的交锋,标志这一变迁的核心思想问题亦渐渐转移为礼宪之争。中古以来,传统中国律典即以明刑弼教为主要立法思想。这一表述鲜明的体现了儒生的制度理想,即在承认法家律令体系的前提下以礼教相制约。而儒生之所以有这一自信,乃是由于在他们看来,礼教最深刻最完整的反映了民情。礼教原则的核心由尊尊亲亲二系构成,并且在君亲二系之间还存在紧密的内在关联。反映在律典条文中,即为对君主与有服之亲的特殊规定。在经典中,礼之生乃是“圣人缘民情”而作,且有“礼,时为大”的损益之道。故而从某种程度上说,帝制时代律之活力正是通过礼之随时损益以沟通民情与皇权来实现。围绕在律典周围,君权、士与民情三者通过礼教得到了有机连接,从而实现对社会的全面治理。这一治理模式在作为传统中国最后一部律典的《大清现行刑律》中得到体现。也正是从这一部律典开始,作为宪政重要标志的人权思想开始以破坏尊亲原则的方式进入刑律正文。自预备立宪上谕发布以来,传统中国的整个制度形式渐次断裂,修律亦被纳入到了宪政的制度框架中,君权渐渐的溢出礼教的框架。由传统士绅蜕变而来的新一代读书人自觉不自觉的完成了对西方法学思想的引介,并在寻求富强的口号下与申韩之术形成对接。此一过程伴随着福柯意义上的“治理术”在近代中国的显现,诸科分立,使得在思想层面上构成对传统中国社会秩序全面型构的礼教,渐渐失去其兼括政制刑律的控制力,从而加速了礼教在法条中约束力的降低。伴随朝野的一致呼吁,宪政-官制-法律作为一整套制度形式被引入中国。其背后的思想预设为对文明国制度同一性的认同,《新刑律草案》即是这一进程的产物。在国家与新知识分子合谋完成的对西方治理体系的引入过程中,民情的考虑渐渐在国家制度形式中无所挂靠。针对基本移植而来的新刑律草案,传统儒生的以礼论律与西化的六法体系思维皆认为这一文本该由自己所认同的高阶原则所支配,传统围绕律典的礼法之争就此渐渐演变成礼宪之争。以儒学名臣张之洞为核心,对这一制度引入工作做出了礼教的批评,其后与张之洞有密切联系的劳乃宣与陈宝琛接续这一思想路向。以礼教视野看来,《新刑律草案》对传统比附法律技术的删改是破坏了礼律体系对社会实现的整体治理,其体现出的基于宪政原则的平等观念是轻重失衡,并不适合中国民情。在新刑律草案信奉宪政文明国家制度同一性的背后,传统礼教中内涵的制度意义开始被抽离,变得仅仅具有道德意义。尤其是作为反映传统礼教思想基础的君亲条文,更成了礼宪之争的核心。这一进程大致可以分为三个阶段：清末沈家本与劳乃宣的争论是在君权照看下的律正文中是否应存服制条文,辛亥之变围绕君权存废而来的亲属条文的变动以及民国十七年刑法中君主与服制条文的彻底清除。同时,在看似清晰分割的步骤之后,传统礼教思想君亲二者一荣俱荣一损俱损的思想脉络不时显现。然而礼教的最终结局仍是从刑法中无奈退去。进入民国,由于全盘引进了西方的六法体系,围绕以宪政精神为核心的法律体系这一治理形式的,几乎全是技术性争论与法理的辩难,关乎礼教的条文也转换成了“善良风俗”等技术性的表述。问题就在于,以法律移植与西方法理知识体系挤压掉原有之亲亲尊尊的礼教原则之后,旧的礼律合一背景下通过礼而关注民情,并进而限制君权的维度一并丧失,而新的国民道德与法律治理之内在关联却没有真正建立。在现代法的运作体系中,对涉及立国原则问题的解决方式是诉诸宪法救济或一般原则条款,对民情之重视则是倚重部门法的法律解释。但是民初混乱的政治使约法之治不能真正实现,国基不稳；冷冰冰的宪法及其西方化的一整套人性与社会预设下的刑律也少有中国性,难以顾及民情。一句话,现代中国制度形式的思想基础不牢。在传统中国走向近代化的过程中,引入宪政治理体系本来是为更好解决传统中国制度与民情疏离的问题,然而由于将礼教与宪政作为对立的二者来考虑,其结果是不仅没有解决反而加剧了这一难题。

全文目录

摘要  5-7
Abstract  7-10
导论  10-21
  一、问题的提出  10-12
  二、前人研究及存在问题  12-17
  三、资料概述及研究路径  17-21
第一章清末修律的思想背景  21-51
  第一节礼法交织下的传统律例  21-32
    一、传统律典中君亲条文：从法家趋向礼教  21-27
    二、清律中君主与服制条文及其意义  27-32
  第二节西方法学思想在清末的传播与接收  32-43
    一、援西法入礼教：廓清秦制  32-35
    二、对接：法学与申韩坠绪  35-43
  第三节明刑弼教：传统中国的礼法理想  43-50
    一、思想与文献的渊源  43-46
    二、修律前奏：薛允升对清律的思考  46-50
  附：诸律中亲属相为容隐条变迁  50-51
第二章宪政始基：迈向制度同一性  51-68
  第一节预备立宪与修律宗旨的确立  51-58
  第二节过渡之用：《现行刑律》的编订  58-68
    一、修律定例  58-63
    二、人权：宪政因素首入律典  63-68
第三章礼律分离：边界与轻重  68-109
  第一节张之洞与新刑律争论中礼教问题之由来  69-78
    一、江楚三折与清末新政前期的修律纲领  69-71
    二、尽弃礼教：《新刑律草案》  71-75
    三、小结  75-78
  第二节边界：删除比附的礼义问题  78-92
    一、三权分立与罪刑法定  78-81
    二、律无正文：礼义干预  81-87
    三、“善良风俗”  87-90
    四、小结  90-92
  第三节轻与重：签注视野中的《大清刑律草案》  92-109
    一、廷议：未协于中  92-95
    二、“君亲无将将则必诛”  95-102
    三、暂时止争：从《附则》到《暂行章程》  102-106
    四、小结  106-109
第四章礼宪之争：尊亲条文的依次退去  109-160
  第一节 “旧律之义新律之体”：劳乃宣的意见  109-126
    一、服制入律：此最为外人着眼处  109-117
    二、杨度：国家主义与家族主义不能兼容  117-123
    三、小结  123-126
  第二节法的辛亥之变  126-142
    一、国体变动下的礼教考虑  126-130
    二、君亲条文的次第删除：《暂行新刑律》  130-134
    三、帝制与礼教回潮：《补充条例》与《刑法第一次修正案》  134-140
    四、小结  140-142
  第三节礼教法律党义：民国刑律修改中的有关亲属范围的讨论——亲等计算法的引入与律中服制因素的清除  142-160
    一、“亲属”入律：《大清民律草案》  142-146
    二、法律逻辑：《刑法第二次修正案》  146-151
    三、党义立法：《中华民国刑法》  151-159
    四、小结  159-160
结语：礼法宪  160-168
附：《大清律例》中的君亲条文  168-178
参考文献  178-191
后记  191-192

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