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金钱债权有效实现保障论

作　者: 杨春华
导　师: 黄松有；田平安
学　校: 西南政法大学
专　业: 民事诉讼法学
关键词: 被执行人先予执行财产保全有效实现债权人大学出版社债务人执行依据民事诉讼法最高人民法院
分类号: D913
类　型: 博士论文
年　份: 2007年
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内容摘要

权利要得以实现才有意义。“公正与有效”是金钱债权实现(民事强制执行)的根本，其不仅为强制执行价值所昭示，也为国际公约所承认。“有效”在本文中不仅仅意味着债权人的权利能够得以实现，也包含了较小成本的投入和良好的社会效果。但“公正与有效”在民事执行的三方主体中侧重有所不同，就债权人方面，由于实现债权人的权利是强制执行的当然目的，故就债权人方面，应着重的是“有效”问题；就债务人方面，基于近代法律人权思想，债权人的权利固应予以实现，但债务人的人格及基本生存权仍应受到保护，不得任意侵害，故就债务人方面，应着重的是“公正”；就执行机关方面，强制执行既然是国家公权力的表现，其不仅应注重债权人的利益，保护债务人，更应顾及到第三人权益，故就执行机关方面，应同时着重“公正”和“有效”两个方面。在我国，金钱债权的实现存在许多障碍，但“有效”问题是我国目前金钱债权实现的突出问题，从已执结的案件看，实际执行到位率和执结率都很低。其中既有导致“有效”问题的直接原因—被执行人财产能力，也有导致“有效”问题的间接原因如正当、衡平、执行管理和社会机制等，但其中“被执行人给付不能”(既包括被执行人无财产，也包括被执行人有无财产不明和因被执行人难寻而造成的被执行人财产有无不明)是金钱债权实现的最大症结，对此并未为人们所清楚地认识，更少有人总结解决此问题的要领何在，本文是国内第一篇从对债权人保护视角系统研究金钱债权“有效实现”保障问题的博士论文。作者提出，欲改善我国金钱债权实现的现状，须在金钱债权形成、金钱债权诉讼和金钱债权执行等每一个环节，针对“被执行人给付不能”，围绕被执行人责任财产的维持和增加；假债权的防止；财产执行可能性的扩大：执行程序简化，使强制执行省费、迅速、符合经济原则等方面做层层把关、环环相扣的保障。正如德．萨克森元帅(Marshal de Saxe)所说：“虽然那些关注细节的人被视为凡夫俗子，但在我看来，这种成分是必不可少的，因为这是基础。不懂得它的原理，就不能建立起一座大厦或建立一种方法。仅仅喜爱建筑学是不够的，人们还应该懂得石工技术。”为此笔者躬身进入金钱债权“有效”实现的司法实务，对金钱债权形成、诉讼和执行中的各“有效”保障制度，借鉴域外和我国台湾地区的经验，提出了许多完善建议。整篇论文虽然论述了金钱债权形成、金钱债权诉讼和金钱债权执行三大阶段诸多制度的完善问题，“形”呈“散”性，但“神”却“不散”，都是围绕着解决“有效”实现中的最大症结“被执行人给付不能”，对涉及“被执行人责任财产的维持和增加；假债权的防止；财产执行可能性的扩大；执行程序简化”的相关制度所进行的完善论述。本文由序言、六章正文和余论三部分组成，18万多字。在序言中论文首先交代了何为本文所研究的金钱债权。我国现行法律并没有对金钱债权的执行作明文规定，而是规定“金钱给付”的执行是我国民事强制执行的一个重要组成部分。但“金钱给付”的种类很多，本文仅论述其中在社会生活中具有重要意义的金钱债权的实现问题。金钱债权是债权依据给付的内容是否为金钱而作的一种分类。所谓的金钱债权就是以金钱为给付内容，即一方请求他方为一定金钱的给付的债权，例如货款、工资等。而非金钱债权则以非金钱为给付内容，即一方请求他方为一定非金钱的给付的债权，例如给付某某货物、提供演出、劳务等。金钱债权可因“单独行为、合同、无因管理、不当得利、侵权和其他原因”具有多种表现形式。对于众多类型的金钱债权，本文基于金钱债权“有效实现”保障的视角，将金钱债权依据金钱债权执行依据所取得的途径不同分为普通金钱债权和特殊金钱债权。即通过普通民事诉讼程序取得的执行依据所确定的金钱债权就是普通的金钱债权，而通过普通民事诉讼程序外的其他民事诉讼程序如简易程序、小额程序、督促程序和公示催告程序及民事诉讼程序外的其他程序如公证程序、仲裁程序等所取得的执行依据确定的金钱债权则是特殊的金钱债权。接着论文基于在对我国金钱债权实现现状的分析上指出，虽然我国金钱债权的实现存在许多障碍，如既有导致金钱债权有效实现的直接原因—被执行人财产能力，也有导致有效实现的间接原因—正当、衡平、执行管理和社会问题，但“被执行人给付不能”是金钱债权实现的最大的症结，而金钱债权实现的根本是公正与有效，这不仅为国际公约所承认，强制执行所昭示的价值同样是“公正”与“有效”，为此，为了解决我国金钱债权实现的现状，应将金钱债权有效实现中的“被执行人给付不能”作为攻克的重点，在金钱债权形成、金钱债权诉讼和金钱债权执行等每一个环节，围绕被执行人责任财产的维持和增加；假债权的防止；财产执行可能性的扩大；执行程序简化，使强制执行省费、迅速、符合经济原则等方面做层层把关、环环相扣的保障，才能改善目前的执行现状，实现金钱债权的根本。另外在序言中还交代了本文的研究方法、研究价值、研究范围及本文的创新之处，并对金钱债权实现的根本—“公正”与“有效”进行了诠释。第一章金钱债权“有效实现”的基石：担保担保是金钱债权实现的基石，其在被执行人责任财产的维持和增加、财产执行可能性的扩大和执行程序简化等方面起着重大作用。在我国目前诚信缺失的现状中其作用更是显著，据了解，有担保的诉讼和无担保的诉讼区别很大，有担保的诉讼基本上都能得以顺利执行。无论是人的担保还是物的担保在金钱债权实现中都是重要的，为此笔者通过二者在金钱债权实现中的作用呼吁和强调债权人在金钱债权交易时就应当树立风险防范意识。针对目前司法实务中所存在的实际问题，在人的担保问题上，提出了现行法律应增加关于保证人担保能力的规定，并对保证人担保能力的确定方法提出了自己的见解；针对借离婚逃债等问题提出了配偶担保的解决路径；针对现行法律对企业法人逃废债务规制不力和规制缺失，提出了股东担保的解决路径。在物的担保问题上，论述了留置权标的物的完善、优先权、自助行为等问题，并对担保物权的实现方式提出了新的见解。第二章金钱债权“有效实现”的“补牢”保障：财产保全财产保全是一种“亡羊补牢”的措施，其在金钱债权实现中，对被执行人责任财产的维持起着重要的作用。但我国现行的财产保全制度存在诸多缺陷，不能充分发挥在金钱债权有效实现中的作用。通过对大陆法系和英美法系国家的财产保全制度的考察，通过对财产保全制度的追根溯源，笔者大胆地提出，财产保全的功能与先予执行的功能是一样的，都是为了保证私权的实现，都是为了避免难以实现的危险或难以实现所造成的损失。但二者适用的条件是不同的。财产保全是在将被执行人的财产作保全的“静止”处理就可以实现上述目的或在权利人的权利还没有被初步确定(即一审)时所采取的保护权利人的方法；而先予执行则是仅对被执行人的财产作保全的“静止”处理并不能达到保护作用，且权利人的权利已得到初步确定时所采取的保护权利人的方法(当然先予执行的适用条件还有其他，详见第四章的论述)。认清了事物的本质，许多实务中的迷茫、理论中的混乱就找到了正确的航向。基于对财产保全功能的全新的界定，笔者对财产保全的启动主体、启动时间、案件类型、申请理由、审查标准、保全对象、保全效力和保全实施等问题提出了自己的见解。第三章金钱债权“有效实现”的“防火墙”：先予执行网络防火墙就是把危险阻挡在外的屏障，它是一种形象的说法。这个软件通过一定的算法，充许它认为安全的数据通过，拒绝网络上的危险访问请求以保证计算机系统的安全。如前所述，先予执行与财产保全的功能是相同的，与财产保全不同之处恰恰如“防火墙”的功能一样，既有阻挡危险的作用，又有它认为安全的数据通过的作用(即执行)，而财产保全仅有阻挡的作用，但是不能通过(即执行)。先予执行在对被执行人责任财产的维持方面同样起重要的作用，但是我国立法定位的小视角，即仅仅认为先予执行是为了解决生产和生活急需，使该制度的具体设置都偏离了航向，为此，作者对其以自己的思考，对先予执行制度立法定位、案件类型、启动主体、申请条件、申请和裁判、救济和执行等问题提出了自己独到的见解。第四章金钱债权启动国家公权力保障“有效实现”的“钥匙”：执行依据钥匙是一种开门的工具，拥有钥匙的人才能进得了门。我国是一个实行审执分离的国家，必须具有执行依据才能进入强制执行程序。但我国因执行依据的类别少，使许多“人”都不能进入，这无疑为被执行人转移财产增加了机会，使债权人在被执行人财产的维持和扩大、简化执行程序、减少债权实现成本等方面得不到保障，为此，笔者又一次以自己的思考提出，应当增加一些私文件如和解协议直接申请强制执行的规定。这并不是简单的照搬西方的理论，事实上司法实务中已经暴露出现行法律规定的弊端，且一些法院本着真正“司法为民”，已经将当事人的和解协议，在当事人申请后，直接进行强制执行。另外也大胆提出应当增加担保物权和票据在通过简捷的非诉程序取得执行裁定后，就可申请先予执行。因这两类的权利义务非常明显，进行诉讼程序只能是增加债权实现的成本和给被执行人提供减少责任财产的机会，且若真正有权利义务争议还可在强制执行中通过执行异议得到救济，即债务人并不会因此受到伤害。第五章金钱债权“有效实现”的“命脉”：被执行人财产调查命脉比喻关系重大的事物。被执行人财产调查无疑在被执行人责任财产的维持和增加、假债权的防止、财产执行可能性的扩大等方面起着关键的作用。巧妇难为无米之炊，没有被执行人的财产是无法进行强制执行的。但我国至今没有任何学者对该制度进行系统论述。笔者认为其是一个系统制度，由债权人的申请、被执行人报告、法院调查和案外人协助四个子制度组成，并对每一个子制度都提出了自己的思考，如对于债权人的申请提出，在强化债权人提供债务人财产状况或财产线索义务的同时，应禁止申请执行人责任的扩大化，并要赋予申请执行人一定的权利；对于被执行人报告，从被执行人财产调查制度的称谓及责任序位，到被执行人强制报告制度的内容，到被执行人诈欺性财产转移的规制，都提出了自己的见解，在此需要特别指出的是，笔者针对司法实务中被执行人恶意逃债的泛滥，对我国现行法律规定的撤销权进行了深刻的剖析，并提出了新的完善建议，对我国现行法律规定的“揭开公司面纱”，在考察论证的基础上指出，不仅“股东”在揭开面纱后应当承担责任，“董事、经理及实际控制人”都应当成为责任主体；对法院的调查，论述了执行法院在被执行人财产调查中的地位、执行法院调查的措施方法和被执行人财产调查后的处理；对案外人，从普通案外人和协助执行人两方面进行了论述。第六章特殊金钱债权之“有效实现”保障本章论述了两个特殊金钱债权：小额金钱债权和刑事附带民事赔偿。正如第一章所述，普通金钱债权和特殊金钱债权是以取得执行依据的途径所进行的划分，通过普通民事诉讼程序取得的执行依据所确定的金钱债权就是普通金钱债权，通过普通民事诉讼程序外的其他民事诉讼程序和非民事诉讼程序取得的执行依据所确定的金钱债权就是特殊的金钱债权。特殊金钱债权在“有效实现”保障上与普通金钱债权有很大不同。为此笔者率先以第一的身份对小额金钱债权的有效实现，从其界定、到诉讼机制应给予的保障、到执行机制应给予的保障进行了系统的论述。对刑事附带民事赔偿的“有效实现”，笔者也是基于自己的思考，对当前学界中的所提出的“选择和取消刑事附带民事诉讼”的热门观点，提出应冷思考，因此“好主意”并没有相机而行，“邱兴华”案件所反映的被告虽然受到了法律的严惩，但受害人却仍在痛苦中挣扎的现象并不是个案，刑事附带民事赔偿的执结率长期持低，许多地区是零执结。为此，在制度设计时不能不顾此残酷的现实，而现行的刑事附带民事诉讼可以通过“刑事和解”给刑事附带民事赔偿执行提供一个良好的契机，故应保留现有的模式，同时对一些不利于其有效执行的制度进行完善，且应采纳一线法官的智慧建议，尽快出台国家补偿制度。余论本文的主旋律是“有效”实现，但金钱债权的有效实现是一个综合问题，仅仅解决影响有效实现的直接障碍并不能确保会达到预期的目的，其他影响金钱债权有效实现的间接障碍也不能有所忽视，即“正当”与“衡平”在金钱债权有效实现中不可或缺，执行法院管理机制和社会机制的保障也是金钱债权有效实现的一个重要组成部分。

全文目录

内容摘要  3-8
Abstract  8-20
序言  20-39
  一、选题的由来和目的  20-31
    (一) 金钱债权阐释  20-24
    (二) 我国金钱债权实现的现状:“有效实现”的难为  24-29
    (三) 金钱债权实现的根本:公正与有效  29-31
  二、主要概念的界定及本文研究的主题和范围  31-34
    (一) 主要概念的界定  31-33
    (二) 本文研究的主题及范围  33-34
  三、本文的研究方法  34-35
  四、本文的价值及创新之处  35-39
    (一) 本文的价值  35-36
    (二) 本文的创新之处  36-39
第一章金钱债权“有效实现”的基石:担保  39-56
  一、担保:金钱债权“有效实现”的最佳路径  39-41
    (一) 为我国诚信缺失的国情所决定  39-40
    (二) 基于金钱债权的平等性  40-41
  二、担保的形式之一:人的担保  41-49
    (一) 人的担保在金钱债权“有效实现”中的作用  42-43
    (二) 人的担保在金钱债权“有效实现”方面的建议  43-49
  三、担保的形式之二:物的担保  49-56
    (一) 物的担保在金钱债权“有效实现”中的作用  50-51
    (二) 物的担保在金钱债权“有效实现”方面的建议  51-56
第二章金钱债权“有效实现”的“补牢”保障:财产保全  56-76
  一、民事诉讼财产保全制度的功能:保障金钱请求的实现  56-62
    (一) 大陆法系的相关规定  58-60
    (二) 英美法系的相关规定  60-61
    (三) 我国的规定  61-62
  二、财产保全的启动  62-65
    (一) 启动的主体:法院无权依职权采取  62-64
    (二) 启动的时间:在执行终结前的任何时间  64-65
  三、财产保全的实质条件  65-71
    (一) 案件的类型:系为金钱请求的案件  66-67
    (二) 申请的理由:不能执行或难以执行的担心  67-69
    (三) 关于担保:提供担保为一般原则且也有例外规定  69-71
    (四) 审查的标准:仅做形式审查  71
  四、财产保全的对象  71-72
  五、财产保全的效力  72-74
  六、财产保全的实施  74-76
第三章金钱债权“有效实现”的“防火墙”:先予执行  76-94
  一、先予执行制度的功能界定  76-77
  二、对我国先予执行制度的反思  77-79
    (一) 立法定位偏离  78
    (二) 案件类型模糊  78
    (三) 申请条件不当  78-79
    (四) 启动主体缺失  79
  三、增加法院依职权进行宣告的理由及具体建议  79-83
    (一) 增加法院依职权进行宣告的理由  79-81
    (二) 我国法院依职权宣告先予执行的具体设想  81-83
  四、对当事人申请先予执行制度条件的反思及完善建议  83-87
    (一) 对当事人申请先予执行条件的反思  83-85
    (二) 对当事人申请先予执行制度的完善建议  85-87
  五、先予执行制度适用的案件类型  87-89
  六、先予执行的担保  89-90
  七、先予执行的救济  90-92
    (一) 对于原告的救济  90-91
    (二) 对于被告的救济  91-92
  八、先予执行的执行  92-94
第四章金钱债权启动国家公权力保障 “有效实现”的“钥匙”:执行依据  94-114
  一、我国现行法律关于执行依据的规定及存在的缺憾  95-98
    (一) 我国现行法律关于执行依据的规定  95
    (二) 我国执行依据规定所存在的缺憾  95-98
  二、私文件  98-101
    (一) 一些私文件直接申请强制执行的理由  98-101
    (二) 私文件赋予执行力后债务人的权利保障  101
  三、汇票、本票和支票等票据  101-105
    (一) 票据能够被申请通过非诉程序取得执行依据的理由  101-104
    (二) 票据申请强制执行的途径:非讼程序  104-105
  四、担保物权  105-114
    (一) 抵押权  105-109
    (二) 质权  109-112
    (三) 留置权  112-114
第五章金钱债权“有效实现”的“命脉”:被执行人财产调查  114-152
  一、被执行人财产调查的意义  114-115
    (一) 提供“有效实现”的保障  114
    (二) 有助于诚信的培植和“不支付文化”的扭转  114-115
    (三) 证明被执行人确无财产可供执行时的处理完善  115
  二、被执行人财产调查的现行法律规定及反思  115-118
    (一) 申请执行人、被执行人、法院和案外人在被执行人财产调查中的定位  116-117
    (二) 被执行人承担财产申报义务的条件、申报内容、申报程序及拒不申报和虚假申报的法律后果  117
    (三) 协助执行人问题  117-118
    (四) 调查被执行人财产的措施  118
    (五) 调查被执行人财产后的处理  118
  三、被执行人财产调查的理论建议  118-149
    (一) 申请执行人  118-121
    (二) 被执行人  121-143
    (三) 执行法院  143-148
    (四) 案外人  148-149
  四、被执行人财产调查的具体操作建议  149-152
    (一) 申请执行人、被执行人、法院和案外人在被执行人财产调查中的定位  149
    (二) 被执行人报告的条件、内容、程序及法律后果  149-150
    (三) 被执行人财产调查的措施  150-151
    (四) 对于协助执行人  151-152
第六章特殊金钱债权之“有效实现”保障  152-186
  一、小额金钱债权“有效实现”之保障  152-171
    (一) 小额金钱债权的界定  152-156
    (二) 小额金钱债权诉讼机制的实现保障  156-162
    (三) 小额金钱债权执行机制的实现保障  162-171
  二、刑事附带民事赔偿“有效实现”之保障  171-186
    (一) 保留与完善:“好主意”也要相机而行  171-181
    (二) 创新与发展:春江水暖鸭先知  181-186
余论  186-204
  一、金钱债权“有效实现”的不可或缺“正当”与“衡平”  186-197
    (一) 金钱债权的有效实现必须具有正当性  186-194
    (二) 金钱债权的有效实现必须具有衡平性  194-197
  二、金钱债权的“有效实现”还须借助执行管理机制和社会机制的保障  197-204
    (一) 金钱债权“有效实现”的执行管理机制保障  197-199
    (二) 金钱债权“有效实现”的社会机制保障  199-204
结语  204-206
参考文献  206-217

金钱债权有效实现保障论

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