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有利被告的类推解释论

作　者: 周召
导　师: 袁林
学　校: 西南政法大学
专　业: 刑法学
关键词: 有利被告类推解释根基论证运作机理适用范围合理控制
分类号: D914
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

尽管1997年刑法废止了类推制度,但是探讨有利被告的类推解释仍具有重要意义。我国现今刑法界的现状是:虽然允许有利被告类推解释的观点在刑法理论界占有优势,但司法实务界却迟迟不愿接纳这一观点,仍然视之为司法的禁区。写作本文正是要改变刑事司法界对有利被告类推解释的错误看法,推动刑事司法界进行有利被告的类推解释,以发挥其应有效能。鉴于有关“类推”的各种概念使用的不统一和混乱,文章的第一部分对类推制度、类推适用、类推解释、类推推理以及类推思维方式等概念进行了辨析,并由此厘清了类推解释的真正内涵,认为类推解释在很大程度上是一种法律续造。文章的第二部分考察了世界上大陆法系和英美法系的主要代表国家对有利被告类推解释的态度,由此得知,在包括中国在内的很多国家,允许有利被告的类推解释都是一种强有力的主张,为很多刑法学者所支持。文章的第三部分从七个方面论证了有利被告类推解释的正当性根基所在,证明了有利被告类推解释与罪刑法定原则、刑法的社会保护机能、刑法的谦抑性、宽严相济的刑事政策等在实质上是相合的,并且符合了由规则主义向人本主义刑法解释范式的历史转向。文章的第四部分探讨了有利被告类推解释的运作机理和适用范围,认为其运作机理包括刑法漏洞的确认、存在能够援用的类似刑法条文规定、案件类型与刑法规范类型类似性的比较三个紧密相连的环节。就适用范围而言,有利被告的类推解释可以适用于所有刑事案件,并且具有不可替代性。文章的第五部分则从实体和程序两个层面对有利被告类推解释的合理控制进行了研究。在程序控制上,除了一般的正当程序要求之外,还主要包括经公众同意、判决书说理、报地方高级人民法院核准并报最高人民法院备案三个方面的内容。

全文目录

内容摘要  4-5
Abstract  5-9
引言  9-12
一、揭开“类推”之谜——类推解释及相关概念之厘清  12-20
  （一）类推制度  12-13
  （二）类推适用  13-14
  （三）类推推理  14-16
  （四）类推思维方式  16-17
  （五）类推解释  17-20
二、有利被告类推解释能否允许之争论  20-29
  （一）大陆法系国家的情况  20-25
    1. 德国  20-22
    2. 日本  22-23
    3. 意大利  23-25
  （二）英美法系国家的情况  25-27
  （三）我国的情况  27-29
三、有利被告类推解释之根基论证  29-43
  （一）有利被告的类推解释与罪刑法定原则不冲突  30-34
    1. 罪刑法定原则的发展历程：从绝对到相对  30-31
    2. 罪刑法定原则的实质内容与功能：“一点论”而非“两点论”  31-34
  （二）有利被告的类推解释与刑法的机能不矛盾  34-37
    1. 被告人权与被害人权益矛盾之缓和消解  34-36
    2. 有利被告的类推解释不会有损刑法的社会保护机能  36
    3. 有利被告的类推解释不会有损刑法的安定性  36-37
  （三）有利被告的类推解释与刑法的谦抑性相符合  37-39
  （四）有利被告的类推解释符合宽严相济的刑事政策  39-40
  （五）有利被告的类推解释符合司法救济立法以实现实质正义的诉求  40
  （六）有利被告的类推解释顺应了刑法解释范式的转向  40-42
  （七）进行有利被告的类推解释是国家的责任和义务  42-43
四、有利被告类推解释之运作机理及适用范围  43-57
  （一）有利被告类推解释之运作机理  43-54
    1. 刑法漏洞的确认——运作之前提  44-46
    2. 刑法中存在能够援用的类似条文规定——运作之基础  46-48
    3. 具体的案件类型与刑法规定的生活类型之间类似性之判定——运作之核心与关键  48-54
  （二）有利被告类推解释之适用范围  54-57
    1. 有利被告类推解释可以适用于所有刑事案件  54-55
    2. 有利被告类推解释的不可替代性  55-57
五、有利被告类推解释之合理控制  57-63
  （一）有利被告类推解释之实体控制  57-59
  （二）有利被告类推解释之程序控制  59-63
    1. 经公众同意  59-61
    2. 判决书说理  61-62
    3. 报地方高级人民法院核准，报最高人民法院备案  62-63
结语  63-65
致谢  65-67
参考文献  67-70

有利被告的类推解释论

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