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法律的界限：实证主义命题群之展开
作 者: 陈景辉
导 师: 刘金国
学 校: 中国政法大学
专 业: 法律史
关键词: 法律的界限 法律与道德 法律理论 德沃金 科尔曼 法律的权威性 包容性 惯习 合作性 事实命题
分类号: D90
类 型: 博士论文
年 份: 2004年
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内容摘要
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当今法律理论的核心问题有二：其一，法律与道德之间是否存在必然关系；其二，法律的权威性来自于何处。其中，后一问题的解答依赖于讨论前一问题所获得的立场。本文正是以思想史的研究方式，通过仔细分析哈特的实证主义理论所引发之讨论，以期获得一个相对明确的答案，并且试图由此展现法律理论研究的方向。其中，本文认为实证主义理论，尤其是以科尔曼为代表的包容性实证主义具有更大的理论优势。 本文主要由六个部分组成。其中，导论主要关注于讨论范围的限定，以及运用“命题”为主要讨论单元所具有的意义。 第一章试图寻求实证主义的基本要素。通过分析奥斯丁、凯尔森以及哈特三人理论的共同点，我认为，坚持法律与道德之间不存在必然关系的分离命题是某一理论得以称为实证主义的主要条件。因此，任何反对分离命题的立场都应排除于实证主义之外。 第二章的核心问题在于研究德沃金运用原则理论与规范规则对分离命题的挑战，以及实证主义对此的回应。同时，德沃金的批判又引起了实证主义内部的分裂，即坚持安置命题的包容性实证主义与坚持来源命题的排他性实证主义的出现。 第三章同样是以德沃金对于社会事实命题的批判为先导，通过哈特的惯习主义转向，明确惯习命题在实证主义理论中所处的地位。同时，比较马尔默的构成性惯习与科尔曼的合作性惯习，进而证明只有合作性惯习才能成为惯习命题得以成立的基础。 第四章以实证主义的内部争论为核心，这个讨论主要围绕着权威命题与实践差异命题展开的。排他性实证主义运用上述两个命题对于来源命题的支持，证明自身的理论立场更为可取；相反，包容性实证主义则通过反对上述主张的方式，证明自身理论的优势地位。 第五章是对于整个讨论过程的总结，目的有三：其一，总结各命题之间的对立与支持的关系；其二，确定法律与道德之间的界限与法律权威性的来源；其三，明确法律理论与价值判断之间的关系。 最后得出全文的结论。
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全文目录
导论 讨论范围之限定 13-20
一、 基本设问:问题间的传承 13-16
(一) H.L.A.Hart的问题 13
(二) Ronald Dworkin的问题 13-14
(三) Jules Coleman的问题 14
(四) 问题设定:法律的界限与权威 14-16
二、 题目解释.Ⅰ:法实证主义与实证主义哲学 16-18
三、 题目解释.Ⅱ:命题的功能与意义 18-20
第一章 实证主义之基础:分离命题 20-56
第一节 实证主义的兴起 20-30
一、 传统自然法的世俗化:本质-神谕-理性 21-25
(一) 本质与自然:古典自然法理论 21-23
(二) 神谕与自然:经院自然法理论 23-24
(三) 理性与自然:近代自然法理论 24-25
(四) 自然法的非神秘化趋势及其意义 25
二、 知识论的转变:事实与价值的二分 25-27
三、 主权论、民族国家与实在法地位的变化 27-28
四、 霍布斯的命令理论 28-30
第二节 经验与规范:实证主义最初的理论模型 30-40
一、 John Austin的经验实证主义 30-35
(一) “法律”的适当用法与分离命题 31-32
(二) 法律命令理论 32-34
(三) 法律权威性的经验基础 34-35
二、 Hans Kelsen的规范实证主义 35-39
(一) 规范性的缺失:John Austin理论存在的问题 35-36
(二) 纯粹法学、价值相对主义与分离命题 36-37
(三) 规范理论与归属关系 37-38
(四) 法效力与基本规范 38-39
三、 分离命题与惩罚中心的法律概念:两个理论模型的比较 39-40
第三节 精致的实证主义:哈特的理论模型 40-49
一、 行动中的语言:对定义研究方法的批判 40-42
二、 对原有法律理论的批判 42-44
(一) 法律的多样性 42-43
(二) 习惯与规则 43-44
三、 义务观念与内在观点 44-46
(一) 规则与义务观念 45
(二) 内在观点 45-46
四、 双重规则理论与承认规则的性质 46-48
(一) 双重规则理论与法律的权威性 46-47
(二) 承认规则与法效力 47-48
五、 分离命题与最低限度自然法 48-49
第四节 何谓实证主义:分离命题的功能与意义 49-56
一、 实证主义的基本特征:分离命题 50-51
二、 分离命题的内涵 51-53
(一) 经验性分离命题与逻辑性分离命题 51-52
(二) 消极的分离命题与法律之道德可谬性 52-53
三、 分离命题与主权者、基本规范、承认规则 53-56
第二章 社会来源命题与道德安置命题:对Dworkin批判的回应 56-89
第一节 规则模式与承认规则的缺陷:Dworkin的批判 56-65
一、 规则模式:Dworkin对实证主义理论的总结 57-58
二、 法律原则与承认规则 58-62
(一) 法律规则与法律原则的差别 58-59
(二) 法律原则与强或弱的自由裁量 59-60
(三) 承认规则无法辨识法律原则 60-61
(四) 法律原则、权利命题与政治道德 61-62
三、 社会规则理论与承认规则的性质 62-64
(一) 社会规则与规范规则 62-63
(二) 强与弱的社会规则理论 63
(三) 协同性道德与惯习性道德 63-64
四、 小结 64-65
第二节 Joseph Raz的社会来源命题 65-73
一、 Raz论法律规则与法律原则的区别 65-70
(一) 法律规则之间的冲突与规则的“分量” 66-68
(二) 法律原则与强自由裁量 68-69
(三) 法律的界限与法律原则的来源 69-70
二、 社会来源命题 70-73
(一) 社会命题的首要性 70-71
(二) 强与弱的社会命题 71-72
(三) 社会来源命题 72-73
三、 小结 73
第三节 道德安置命题 73-83
一、 David Lyons对于德沃金的批判 74-76
(一) 法律原则与法律的不确定性 74-75
(二) 承认规则对于原则的鉴别 75-76
二、 Jules Coleman的积极与消极实证主义 76-80
(一) 承认规则的两种意义、可分离命题与消极实证主义 77-78
(二) 积极的实证主义.Ⅰ:作为严格事实的法 78-79
(三) 积极的实证主义.Ⅱ:作为社会惯习的法 79-80
三、 Wil Waluchow的强与弱实证主义 80-82
(一) 对于规则与原则区分的批判 81
(二) 道德论证与鉴别标准 81-82
(三) 法律原则的不确定性 82
四、 小结 82-83
第四节 包容性实证主义与排他性实证主义 83-89
一、 两种实证主义的区分及其名称的确立 83-84
二、 两种实证主义的共同点 84-87
(一) 对于分离命题的支持 84-85
(二) 对于原则理论的批判 85-87
三、 实证主义的实证观念 87-89
第三章 社会惯习命题 89-125
第一节 Dworkin对惯习命题的挑战 89-99
一、 参与者观点、法理学性质与法律观念 90-91
二、 理论争论与经验争论 91-93
(一) 理论争论与经验争论 91-92
(二) 理论争论的法理学意义 92-93
三、 法律的语义学理论与语义学之刺 93-95
(一) 法律的语义学理论 93-94
(二) 语义学之刺 94-95
四、 两种惯习命题及其缺陷 95-98
(一) 法律强制力与过去政治决定的三种关系 95-96
(二) 严格的惯习主义与温和的惯习主义 96-97
(三) 两种惯习主义的缺陷 97-98
五、 整体法理论的缺陷与本节小结 98-99
(一) 整体法理论的缺陷 98-99
(二) 本节小结 99
第二节 实证主义的反驳与哈特的惯习主义转向 99-108
一、 理论研究者的观点与法律理论的基本属性 100-103
(一) 法律研究者的角度 100-101
(二) 参与者的观点与内在观点 101-102
(三) 法律理论与价值判断 102-103
二、 语义学之刺与实证主义 103-105
(一) Hart的回应 103-104
(二) Himma论惯习命题与语义学之刺 104-105
三、 Hart的惯习主义转向 105-108
(一) 实证观念的两个方面 106
(二) 社会规则理论 106-107
(三) Hart的惯习主义转向 107-108
第三节 构成性惯习与合作性惯习 108-120
一、 何谓惯习 109-110
二、 构成性惯习 110-114
(一) 惯习性承认规则的缺陷 111-112
(二) 构成性惯习的基本特征 112-113
(三) 承认规则与构成性惯习 113-114
三、 合作性惯习 114-120
(一) 承认规则、官员的实践与内在观点 115-117
(二) 承认规则与法律的规范性 117-118
(三) 共享合作行为与义务的来源 118-120
第四节 实证观念与惯习命题 120-125
一、 实证观念与社会事实命题 120-121
二、 惯习命题及其对于Dworkin批判的化解 121-124
(一) Dworkin的批判及其意义 121-122
(二) 惯习命题对于实证观念的改造 122-124
三、 排他性实证主义与惯习命题 124-125
第四章 权威性命题与实践差异命题 125-173
第一节 权威性命题与法律概念 125-137
一、 Joseph Raz的权威理论 126-130
(一) 权威、二阶理由与排他性理由 126-127
(二) 权威正当化的三个命题 127-129
(三) 权威的服务性观念与三个命题的关联 129-130
二、 权威性命题与法律概念的联结 130-132
三、 权威与排他性实证主义 132-136
(一) 权威理论与融贯命题 132-134
(二) 权威理论与安置命题 134-135
(三) 权威理论与来源命题 135-136
四、 小结 136-137
第二节 实践差异命题 137-149
一、 一般规范性判断与规则的区别 138-141
(一) 规则对行为的指引 138-139
(二) 优先性命题与决定模式 139-140
(三) 限制模式与可行性命题 140-141
二、 法律理论与规则指引 141-143
(一) 法律的权威性问题 142
(二) Hart的解答办法 142-143
(三) 相关争论 143
三、 规则指引功能与实践差异命题 143-146
(一) 法律对行为的指引 144
(二) 动机性的指引与认识上的指引 144-145
(三) 规则的双重属性 145-146
四、 政治道德与实践差异 146-148
(一) 包容性实证主义与规则指引 146-147
(二) 排他性实证主义与规则指引 147-148
(三) 弱包容性实证主义与规则指引 148
五、 小结 148-149
第三节 包容性实证主义对于权威性命题的批判 149-162
一、 权威性与断然性:Waluchow的理由 150-155
(一) 理论权威与断然性 151-152
(二) 仲裁及其功能的多样性 152-153
(三) 依赖性理由与争议性理由的确立 153-155
二、 正当性权威与法律概念:Coleman的回应 155-159
(一) 作为法律条件的道德与权威 156-157
(二) 生效标准与鉴别标准的区分 157-159
三、 法律对于正当性权威的宣称:Himma的反驳 159-162
(一) 法律体系与对正当性权威的要求 160-161
(二) 与权威相关的实践 161-162
第四节 包容性实证主义对于实践差异命题的批判 162-173
一、 包容性实证主义的充分成分与必要成分 162-164
(一) 道德之为法律的充分成分 163
(二) 道德之为法律的必要成分 163-164
(三) Shapiro的批判策略 164
二、 必要成分、充分成分与实践差异命题 164-167
(一) 实践差异命题与必要成分 164-165
(二) 实践差异命题与充分成分 165-167
三、 法律的功能与实践差异命题 167-169
四、 本章小结 169-173
(一) 权威性命题与实践差异命题的关系 169-170
(二) 包容性实证主义的回应方式及其效果 170-173
第五章 综合讨论:法律的界限 173-195
第一节 各命题间的关系 173-182
一、 四个命题群间的传承 173-180
(一) 哈特的命题群 174-176
(二) 德沃金的批判 176-178
(三) 排他性实证主义的命题群 178-179
(四) 包容性实证主义的命题群 179-180
二、 命题之间的对抗 180-182
(一) 分离命题及其相关命题 181
(二) 社会事实命题与相关命题 181
(三) 总结 181-182
第二节 法律的界限与权威 182-189
一、 包容性实证主义的优势地位 182-185
(一) 道德安置命题与来源命题 182-184
(二) 可分离命题与分离命题 184-185
二、 可分离命题、道德论证与法律的界限 185-187
三、 包容性实证主义与法律的权威性 187-188
四、 法律、道德与实践推理:仍需澄清的问题 188-189
第三节 法律理论的属性与价值判断 189-195
一、 哈特的描述社会学 190
二、 德沃金的参与者观点与规范性理论 190-192
三、 描述性法律理论与价值判断 192-195
结论 195-197
征引文献目录 197-205
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中图分类: > 政治、法律 > 法律 > 法的理论（法学）
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