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新港学派视野中的外交保护法

作　者: 张卫华
导　师: 周忠海
学　校: 中国政法大学
专　业: 国际法
关键词: 外交保护政策定向法学求偿的国籍用尽当地救济
分类号: D99
类　型: 博士论文
年　份: 2008年
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内容摘要

本文运用新港学派的政策定向法理学对外交保护法进行考察,把外交保护过程看作全球权威决策过程的一个组成部分,对谁是外交保护过程的参与者,他们各自的理念是什么,求偿国进入外交保护的权威场合必须具备什么条件,他们为保护本国国民所运用的策略有哪些等问题进行了分析,最后,提出了外交保护权威过程的决策成果,并且面向未来,展望外交保护法的发展。本文共分为五章。第一章论述了外交保护过程中的参与者。本章首先介绍了政策定向法理学关于全球社会过程、全球有效权力过程、全球权威决策过程的论述,然后回顾了传统法学流派有关国际法主体的观点,并且提出在新港学派看来,所有参与外交保护过程的各种人格者都是“参与者”,最后详细考察了外交保护过程的各种参与者,包括:求偿国、被告国、个人和公司、国际法委员会、各种国际法庭和仲裁庭等国际组织,认为他们在外交保护过程中发挥着不同的功能和作用,包括情报、倡导、规定、援引、适用、终止和评估。第二章论述了外交保护过程中的理念冲突。本章首先介绍了传统法学流派对于理念的态度,传统法学流派往往不能正确评价理念在法律中的地位,有的过于强调理念的地位,而忽视法律的现实运作,有的则完全把理念排除在法律的概念外,而只对法律规则进行技术性研究,而新港学派认为理念和运作都是法律的不可或缺的特征。然后提出了全球化的世界中南北两大阵营对于外交保护的不同理念,接着分析了它们的理念冲突对全球权威决策过程的影响和国际法的发展对外交保护的理念的影响,最后着重论述了卡尔沃条款。第三章论述了求偿的国籍。本章首先论述了国籍国与外交保护权之间的关系,提出外交保护权属于国家,国家对实行外交保护拥有自由裁量权。然后深入考察了国籍联系原则,接着分析了双重国籍时的外交保护问题,并且着重论述了对无国籍人和难民的保护,最后考察了公司和股东的外交保护。第四章论述了用尽当地救济办法原则和干净的手理论。本章首先承认用尽当地救济办法原则是公认的国际法原则,然后论述了应当用尽的当地救济办法,并且对这一原则的适用范围和性质进行了论述。接着,本章分析了用尽当地救济办法原则的各种例外情形,最后对被告国在外交保护过程中常常会提出的“干净的手”理论进行了论述。第五章论述了外交保护的价值基础和策略运用。各国在外交保护过程中通常会根据自己控制的基础价值和具体案情决定所要使用的策略。本章首先论述了各国经常适用的策略,包括外交方法和司法程序,外交方法主要有谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解等,司法程序主要有仲裁和司法解决。需要指出的是这里的外交方法并不包括领事协助。然后,本章对一个富有争议的问题——使用武力保护本国国民进行考察,在对禁止武力使用的一般国际法进行分析之后,论述了外交保护法对于使用武力的限制,并且分析了外交保护与自卫权之间的关系,最后提出外交保护的手段和方法应当是“和平的”。

全文目录

摘要  4-6
Abstract  6-12
引言  12-22
第一章全球权威决策过程中外交保护的参与者  22-54
  第一节全球性权威决策过程  22-27
    一、全球社会过程  23-24
    二、全球有效权力过程  24-25
    三、全球权威决策过程  25-27
  第二节传统国际法学说的国际法主体理论  27-33
    一、国家是国际法的唯一主体  28-29
    二、个人是唯一的国际法主体  29-30
    三、目前的主流观点  30-33
  第三节外交保护过程的参与者  33-54
    一、外交保护过程中的国家  33-37
    二、外交保护过程中的个人和公司  37-46
    三、外交保护过程中的国际组织  46-54
第二章外交保护过程中的理念冲突  54-94
  第一节全球权威决策过程中的理念  54-63
    一、传统法学流派对理念的态度  54-61
    二、新港学派对理念的态度  61-63
  第二节南北世界的理念冲突  63-78
    一、外国人待遇的历史决策趋势  64-65
    二、发达国家的理念——国际正义标准  65-69
    三、发展中国家的理念——国民待遇原则  69-72
    四、南北理念冲突对全球权威决策过程的影响  72-75
    五、国际法的发展对外交保护的理念的影响  75-78
  第三节卡尔沃条款  78-94
    一、卡尔沃条款的决策背景  78-80
    二、卡尔沃条款的决策形式  80-88
    三、契约中的卡尔沃条款的效力  88-93
    四、卡尔沃条款的新发展  93-94
第三章外交保护权威场合的进入(一)——求偿的国籍  94-130
  第一节国籍国与外交保护权  95-102
    一、外交保护权属于国家  95-100
    二、国家对实行外交保护拥有自由裁量权  100-102
  第二节国籍联系原则  102-110
    一、国籍问题是一个国家的国内法事项  103
    二、有效(或者真正)联系原则  103-106
    三、国籍的持续性  106-110
  第三节双重国籍时的外交保护  110-115
    一、针对非国籍国的外交保护  110-113
    二、国籍国之间的外交保护  113-115
  第四节无国籍人和难民的保护  115-120
    一、传统外交保护的对象不包括无国籍人和难民  115-117
    二、居住地国的保护  117-118
    三、关于居住国保护的争议  118-120
  第五节公司的国籍  120-130
    一、确定公司国籍的依据  120-125
    二、公司国籍国与股东国籍国的竞争  125-129
    三、直接侵害股东时的保护  129-130
第四章外交保护权威场合的进入(二)——用尽当地救济办法和"干净的手"理论  130-163
  第一节用尽当地救济办法原则  130-142
    一、用尽当地救济办法原则是公认的国际法原则  131-132
    二、应当用尽的救济办法  132-136
    三、用尽当地救济办法原则的适用范围  136-139
    四、用尽当地救济办法原则的性质  139-142
  第二节用尽当地救济办法原则的例外  142-154
    一、当地救济办法不能提供有效救济  142-147
    二、东道国放弃用尽当地救济办法的要求  147-148
    三、被告国和外国人之间没有相关联系  148-151
    四、被告国不当拖延或者阻碍受害人利用当地救济办法  151-154
  第三节 "干净的手"理论  154-163
    一、干净的手理论的内涵  154-157
    二、干净的手理论适用的范围  157-159
    三、干净的手理论在外交保护中的作用  159-163
第五章外交保护的价值基础和策略运用  163-186
  第一节外交保护的策略  163-176
    一、外交方法  164-169
    二、司法程序  169-172
    三、外交保护和领事协助的区别  172-176
  第二节外交保护与使用武力  176-186
    一、关于禁止武力使用的一般国际法  176-182
    二、外交保护法对武力手段的限制  182-183
    三、外交保护与自卫权  183-186
结论:决策成果与未来展望  186-191
参考文献  191-198
后记  198

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