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法律发现的概念之辨

作　者: 金涛
导　师: 郑永流
学　校: 中国政法大学
专　业: 法学理论
关键词: 法律发现法律方法论应用过程法律判断哲学诠释学法律适用创造性应用法律应用过程理解概念法学
分类号: D90
类　型: 硕士论文
年　份: 2004年
下　载: 279次
引　用: 1次
阅　读: 论文下载

内容摘要

本文的写作，缘于在各种法学资料阅读过程中，因概念用语不统一而带来的困惑。尤其是那些用于指称法律方法论研究对象——法律应用过程的概念，如法律应用、法律适用、法律发现、法律获取、找法等，不同的学者都有各自不同的理解，而且往往基于自己的理解将各个概念交替使用，给阅读带来很大困难。本文就是从对这些概念含义的辨析开始的。在本文的第一部分，对各种常用于指称法律应用过程的法律用语各自涵盖的范围进行了辨析，指出法律发现与法律适用共同涵盖法律应用过程的合理性。第二部分，对逐渐成为法律方法论主营范畴的“法律发现”概念作了一番历史的考察。从萨维尼首创，到概念法学、自由法学对它的不同理解和发展进行考证，也为后文对其含义的辨析作历史背景的铺垫。第三部分，先对传统法学中认为的法律发现概念进行了总结，然后介绍了法律方法论的集大成者考夫曼的法律发现理论。他以哲学诠释学为理论基础，去理解整个法律发现的过程，提出了新的法律判断形成模式——“等置模式”，赋予我们今天使用的法律发现概念丰富的诠释学含义。最后，先明确法律发现是什么的问题，作为一个概念，它指的是部分的法律应用过程，即在规范与事实不相符合的情况下，法官创造性应用法律的法律判断形成过程；再以考夫曼对这一过程理解所形成的等置模式为视角，观察中国的司法实践，指出等置模式对我国司法实践的指导意义，并结合案例说明。

全文目录

引言  6-7
一、法律发现与相似概念的辨析  7-10
  1 、法律应用  8
  2 、法律获取  8
  3 、法律适用  8-10
二、法律发现概念的历史考察  10-21
  (一) 萨维尼  11-16
  (二) 概念法学  16-17
  (三) 法律的自由发现  17-21
三、考夫曼的法律发现理论  21-26
  (一) 法律发现是事实与规范相互对应的过程  22-23
  (二) 等置模式  23-24
  (三) 应用法律观  24-26
四、法律发现与中国司法实践  26-36
  (一) 法律发现的核心问题  26-29
  (二) 中国司法实践中的法律发现  29-36
参考文献  36-37

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